CONTRATOS DERIVADOS

Contratos derivados

Un contrato derivado es cualquier contrato cuyo precio dependa o derive de otro activo principal, al que se llama activo subyacente. La operativa en derivados permite neutralizar el riesgo de precio o de mercado.

Un derivado financiero o instrumento derivado es un producto financiero cuyo valor se basa en el precio de otro activo, de ahí su nombre. El activo del que depende toma el nombre de activo subyacente, por ejemplo el valor de un futuro sobre el oro se basa en el precio del oro. Los subyacentes utilizados pueden ser muy diferentes, acciones, índices bursátiles, valores de renta fija, tipos de interés o también materias primas.

Las cuatro especies de derivados son los contratos de opción, contratos futuros, Forward y los contratos de swap.

Todo contrato derivado tiene por objeto brindar la posibilidad de transferir riesgo.

Los contratos derivados se definen como aquellos contratos cuyo valor “deriva” del valor de otro instrumento.

Los mercados de futuros surgieron inicialmente vinculados a la operatoria de productos agropecuarios - arroz, manteca, soja, petróleo, etc.- pero con el paso del tiempo se expandieron hacia instrumentos financieros –divisas, tasas de interés, acciones, índices bursátiles, etc.- En la actualidad los volúmenes más importantes se verifican en los contratos financieros.

El principal objetivo de los mercados de futuros es posibilitar cobertura ante cambios desfavorables en alguna variable económica. Esto se logra mediante un mecanismo que hace posible que quienes quieran eliminar riesgo puedan transferirlo a quienes estén dispuestos a asumirlo.

Hay dos tipos de coberturas: vendedora y compradora.

·         La cobertura vendedora es utilizada por quienes tratan de proteger el precio de una venta del bien que realizarán con posterioridad, es decir, por aquellos que temen una caída futura del precio del bien.

·         La cobertura compradora es empleada por quienes buscan establecer el precio de una compra de un bien que efectuarán posteriormente, es decir, por aquellos que temen un aumento de las cotizaciones.

Características de los derivados financieros

Las características generales de los derivados financieros son los siguientes:

a)     Su valor cambia en respuesta a los cambios de precio del activo subyacente. Existen derivados sobre productos agrícolas y ganaderos, metales, productos energéticos, divisas, acciones, indices bursátiles, tipos de interés, etc.

b)     Requiere una inversión inicial neta muy pequeña o nula, respecto a otro tipo de contratos que tienen una respuesta similar ante cambios en las condiciones del mercado. Lo que permite mayores ganancias como también mayores pérdidas.

c)     Se liquidará en una fecha futura.

d)     Pueden cotizarse en mercados organizados (como las bolsas) o no organizados ("OTC")

Tipología

Dependiendo del tipo de contrato

Permutas o intercambio ("swap")

Futuros (en Mercados Organizados)/Forwards (en OTC)

Opciones

"Americana" (ejecutable durante toda la duración del contrato)

"Europea" (ejecutable solo al vencimiento)

CFD o Contrato Por Diferencias

contratos de opción

Son contratos de compraventa sobre futuros, por el cual su comprador adquiere el derecho, pero no la obligación, de comprar o vender cierta cantidad de un activo a un precio determinado en una fecha futura. A cambio de ese derecho, el comprador de la opción abona al vendedor una prima.

Las opciones son contratos que dan al tenedor el derecho a comprar o vender un subyacente a un determinado precio en un determinado momento.

Las opciones se negocian tanto en mercados formales como en mercados secundarios.

Tipos de opciones:

·         Opción Call: es aquella que da al tenedor el derecho a comprar el subyacente en una fecha determinada y a un precio determinado.

·         Opción Put: es aquella que da al tenedor el derecho vender el subyacente en una fecha determinada y a un precio determinado.

contratos futuros

También son contratos de compraventa, pero aplazados en el tiempo, donde hoy se pacta el activo a intercambiar, la cantidad, el precio y la fecha futura en que se llevará a cabo la transacción.

Es un acuerdo entre dos partes para comprar o vender un activo en un cierto tiempo futuro a un determinado precio.

Las diferencias con el forward son las siguientes:

·         Los futuros se comercializan en “exchanges” o mercados formales,

·         existe una institución intermediaria: “clearinghouse” o caja compensadora, que garantiza a todos los agentes del mercado la integridad financiera,

·         los futuros están estandarizados; especifican:

1-cantidad del subyacente,

2-mecanismo de entrega,

3-fecha de entrega (mes y período).

·         Los futuros requieren que los agentes depositen un margen como garantía de que estarán en condiciones de cumplir con las obligaciones financieras del contrato.

swaps

Los swaps son contratos derivados que permiten a los usuarios de los mismos adaptar su exposición a potenciales incrementos o caídas en la tasa de interés.

En otras palabras “es un contrato mediante el cual ambas partes acuerdan intercambiar flujos de efectivo sobre un cierto principal a intervalos regulares de tiempo durante un periodo dado”

Un swap es un contrato por el cual dos partes se comprometen a intercambiar una serie de flujos de dinero en una fecha futura. Dichos flujos pueden, en principio, ser función ya sea de los tipos de interés a corto plazo como del valor de índice bursátil o cualquier otra variable.

Los swaps se dividen en:

Þ Swaps de tipos de interés (swap de vainilla): contrato por el cual una parte de la transacción se compromete a pagar a la otra parte un tipo de interés fijado por adelantado sobre un nominal también fijado por adelantado, y la segunda parte se compromete a pagar a la primera un tipo de interés variable sobre el mismo nominal. El único intercambio que se realiza son los pagos de interés del capital, al tiempo que los pagos correspondientes a los capitales no participan en la transacción.

Þ Swaps de divisas: es una variante del swap de tipo de interés, en que el nominal sobre el que se paga el tipo de interés fijo y el nominal sobre el que se paga el tipo de interés variable son de dos monedas distintas. La forma tradicional del swap de tipo de cambio, generalmente denota una combinación de una compra (venta) en el mercado al contado “spot” y una venta (compra) compensatoria para la misma parte en el mercado a plazo “forward”, pero este puede a veces referirse a transacciones compensatorias a diferentes vencimientos o combinaciones de ambos.

Þ Swaps sobre materias primas: Tras la aparición de estos swaps, ha sido posible separar el riesgo de precio de mercado del riesgo de crédito, y convertir a un productor de materias primas en una simple fabrica que procesa materiales sin tomar riesgo de precio.

Þ Swaps de índices bursátiles: el mercado de los swaps sobre índices bursátiles permite intercambiar el rendimiento del mercado de dinero por el rendimiento de un mercado bursátil.

Forward

Un Forward es un contrato que establece en el momento de suscribirse la cantidad y precio de un activo subyacente que será intercambiada en una fecha posterior. A diferencia de un contrato de Futuro, las condiciones pactadas se establecen de acuerdo a las necesidades específicas de las partes.

Un Forward es un contrato entre dos partes que obliga al titular a la compra de un activo por un precio determinado en una fecha preestablecida. Estos contratos son operaciones extrabursátiles porque son transadas fuera de bolsa, en mercados conocidos como OTC(Over the Counter) y generalmente son operaciones interbancarias o entre un banco y su cliente.

Los forward se dividen en:

Þ Forward sobre tasa de interés FRA: Los FRA son contratos específicos individuales entre dos partes para entrar en una inversión en una fecha futura particular, a una tasa de interés particular.

Þ Forward sobre divisas o sobre tasa de cambio:   posibilitan a los participantes entrar en acuerdos sobre transacciones de tipo de cambio extranjero para ser efectuadas en momentos específicos en el futuro. El tamaño y vencimiento de este tipo de contrato a plazo son negociados entre el comprador y el vendedor y las tasas de cambio son generalmente cotizadas para 30,60 o 90 días o 6,9 o 12 meses desde la fecha en que suscribe el contrato.

Þ Forward sobre activos que no pagan intereses ni dividendos: Estos activos generalmente son materias primas que presentan una anomalía en el precio a plazo producida entre otras razones porque el mercado no es un mercado eficiente ya que por ejemplo en el caso del petróleo, es imposible vender corto puesto que no es posible pedirlo prestado y los usuarios que almacenen petróleo lo hacen porque las consecuencias de una falta de petróleo son terribles y por tanto no están dispuestos a prestarlo a nadie.

American Depositary Receipt

ADR’s (sigla en inglés de American Depositary Receipt) es un título físico que respalda el depósito en un banco estadounidense de acciones de compañías cuyas sociedades fueron constituidas fuera de aquel país, de manera de poder transar las acciones de la compañía como si fueran cualquiera otra de ese mercado. De esta forma, el mecanismo de ADR permite a una empresa extranjera emitir acciones directamente en la bolsa norteamericana. Las acciones subyacentes al ADR se llaman ADS, sigla en inglés de American Depositary Share.

Este instrumento nació a fines de la década del veinte como respuesta al creciente interés de los estadounidenses por participar en bolsas extranjeras, como el de compañías internacionales en listarse en el mercado de Estados Unidos No obstante, fue a partir de los años ochenta cuando se observa un fuerte aumento en el número de colocaciones de este instrumento. El primer ADR de un país de América Latina en ser colocado en el mercado norteamericano fue el de CTC, en el año 1990.

La empresa que quiere colocar acciones en el mercado estadounidense debe suscribir un contrato con un agente colocador (underwriting). Este garantiza la suscripción de casi la totalidad de la colocación. Luego un banco (banco depositario) emite los ADR. Los inversionistas adquieren estos ADR, y la empresa recibe a cambio los recursos por estos invertidos.

Este banco es el titular de las acciones, a nombre de los inversionistas que adquirieron los ADR. También puede convertirse en el banco custodio si es que mantiene estos títulos físicos.

El inversionista puede negociar estos instrumentos en la bolsa norteamericana o convertirlos en las acciones que representan y negociarlos en la bolsa de origen. Este mecanismo se denomina flowback. Si el inversionista adquiere las acciones en el mercado de origen y las transforma en ADRs para ser transadas en Estados Unidos, se dice que está realizando un inflow.

Ventajas

-Agranda mercado de acciones de la empresa, lo que puede estabilizar precio.

-Mejora imagen de empresa, sus productos y sus instrumentos financieros en EEUU.

-Estimula a empleados estadounidenses a invertir en la compañía filial.

-Permite entrada al mercado estadounidense

ARBITRAJE INTERNACIONAL

Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras. New York 1958 

 

Artículo 1

1. La presente Convención se aplicara al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se pide el reconocimiento y la ejecución de dichas sentencias, y que tengan su origen en diferencias entre personas naturales o jurídicas. Se aplicara también a las sentencias arbitrales que no sean consideradas como sentencias nacionales en el Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecución.

2. La expresión "sentencia arbitral" no solo comprenderá las sentencias dictadas por los árbitros nombrados para casos determinados, sino también las sentencias dictadas por los órganos arbitrales permanentes a los que las partes se hayan sometido.

3. En el momento de firmar o de ratificar la presente Convención, de adherirse a ella o de hacer la notificación de su extensión prevista en el Artículo 10, todo Estado podrá, a base de reciprocidad, declarar que aplicara la presente Convención al reconocimiento y a la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de otro Estado Contratante únicamente. Podrá también declarar que solo aplicara la Convención a los litigios surgidos de relaciones jurídicas, sean o no contractuales, consideradas comerciales por su derecho interno.

Artículo 2

1. Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje.

2. La expresión "acuerdo por escrito" denotara una cláusula compromisaria incluida en un contrato o un compromiso, firmada por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas.

3. El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente Artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable.

Artículo 3

Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá la autoridad de la sentencia arbitral y concederá su ejecución de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada, con arreglo a las condiciones que se establecen en los artículos siguientes. Para el reconocimiento o la ejecución de las sentencias arbitrales a que se aplica la presente Convención, no se impondrán condiciones apreciablemente más rigurosas, ni honorarios o costas más elevados, que los aplicables al reconocimiento o a la ejecución de las sentencias arbitrales nacionales.

Artículo 4

1. Para obtener el reconocimiento y la ejecución previstos en el Artículo anterior, la parte que pida el reconocimiento y la ejecución deberá presentar, junto con la demanda:

a) El original debidamente autenticado de la sentencia o una copia de ese original que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad;

b) El original del acuerdo a que se refiere el Artículo 2, o una copia que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad.

2. Si esa sentencia o ese acuerdo no estuvieran en un idioma oficial del país en que se invoca la sentencia, la parte que pida el reconocimiento y la ejecución de esta ultima deberá presentar una traducción a ese idioma de dichos documentos. La traducción deberá ser certificada por un traductor oficial o un traductor jurado, o por un agente diplomático o consular.

Artículo 5

1. Solo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución:

a) Que las partes en el acuerdo a que se refiere el Artículo 2 estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la Ley que le es aplicable o que dicho acuerdo no es valido en virtud de la Ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la Ley del país en que se haya dictado la sentencia; o

b) Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente notificada de la designación del arbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa; o

c) Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no comprendida en las disposiciones de la cláusula compromisario, o contiene decisiones que exceden de los términos del compromiso o de la cláusula compromisaria; no obstante, si las disposiciones de la sentencia que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no han sido sometidas al arbitraje, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras; o

d) Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado a la Ley del país donde se ha efectuado el arbitraje; o

e) Que la sentencia no es aun obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya Ley, ha sido dictada esa sentencia.

2. También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución comprueba:

a) Que, según la Ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje; o

b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden público de ese país.

Artículo 6

Si se ha pedido a la autoridad competente prevista en el Artículo 5, párrafo 1 e) , la anulación o la suspensión de la sentencia, la autoridad ante la cual se invoca dicha sentencia podrá, si lo considera procedente, aplazar la decisión sobre la ejecución de la sentencia y, a instancia de la parte que pida la ejecución, podrá también ordenar a la otra parte que de garantías apropiadas.

Artículo 7

1. Las disposiciones de la presente Convención no afectaran la validez de los acuerdos multilaterales o bilaterales relativos al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales concertados por los Estados Contratantes ni privaran a ninguna de las partes interesadas de cualquier derecho que pudiera tener a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitidas por la legislación o los tratados del país donde dicha sentencia se invoque.

2. El Protocolo de Ginebra de 1923 relativo a las cláusulas de arbitraje y la Convención de Ginebra de 1927 sobre la ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras dejaran de surtir efectos entre los Estados Contratantes a partir del momento y en la medida en que la presente Convención tenga fuerza obligatoria para ellos.

Artículo 8

1. La presente Convención estará abierta hasta el 31 de diciembre de 1958 a la firma de todo Miembro de las Naciones Unidas, así como de cualquier otro Estado que sea o llegue a ser miembro de cualquier organismo especializado de las Naciones Unidas, o sea o llegue a ser parte en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, o de todo otro Estado que haya sido invitado por la Asamblea General de las Naciones Unidas.

2. La presente Convención deberá ser ratificada y los instrumentos de ratificación se depositaran en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.

Artículo 9

1. Podrán adherirse a la presente Convención todos los Estados a que se refiere el Artículo 8.

2. La adhesión se efectuara mediante el depósito de un instrumento de adhesión en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.

Artículo 10

1. Todo Estado podrá declarar, en el momento de la firma, de la ratificación o de la adhesión, que la presente Convención se hará extensiva a todos los territorios cuyas relaciones internacionales tenga a su cargo, o a uno o varios de ellos. Tal declaración surtirá efecto a partir del momento en que la Convención entre en vigor para dicho Estado.

2. Posteriormente, esa extensión se hará en cualquier momento por notificación dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas y surtirá efecto a partir del nonagésimo día siguiente a la fecha en que el Secretario General de las Naciones Unidas haya recibido tal notificación o en la fecha de entrada en vigor de la Convención para tal Estado, si esta última fecha fuere posterior.

3. Con respecto a los territorios a los que no se haya hecho extensiva la presente Convención en el momento de la firma, de la ratificación o de la adhesión, cada Estado interesado examinara la posibilidad de adoptar las medidas necesarias para hacer extensiva la aplicación de la presente Convención a tales territorios, a reserva del consentimiento de sus gobiernos cuando sea necesario por razones constitucionales.

Artículo 11

Con respecto a los Estados federales o no unitarios, se aplicaran las disposiciones siguientes:

a) En lo concerniente a los artículos de esta Convención cuya aplicación dependa de la competencia legislativa del poder federal, las obligaciones del gobierno federal serán, en esta medida, las mismas que las de los Estados Contratantes que no son Estados federales;

b) En lo concerniente a los artículos de esta Convención cuya aplicación dependa de la competencia legislativa de cada uno de los Estados o provincias constituyentes que, en virtud del régimen constitucional de la federación, no estén obligados a adoptar medidas legislativas, el gobierno federal, a la mayor brevedad posible y con su recomendación favorable, pondrá dichos artículos en conocimiento de las autoridades competentes de los Estados o provincias constituyentes;

c) Todo Estado federal que sea Parte en la presente Convención proporcionara, a solicitud de cualquier otro Estado Contratante que le haya sido transmitida por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, una exposición de la legislación y de las practicas vigentes en la federación y en sus entidades constituyentes con respecto a determinada disposición de la Convención, indicando la medida en que por acción legislativa o de otra índole, se haya dado efecto a tal disposición.

Artículo 12

1. La presente Convención entrara en vigor el nonagésimo día siguiente a la fecha del depósito del tercer instrumento de ratificación o de adhesión.

2. Respecto a cada Estado que ratifique la presente Convención o se adhiera a ella después del depósito del tercer instrumento de ratificación o de adhesión, la presente Convención entrara en vigor el nonagésimo día siguiente a la fecha del depósito por tal Estado de su instrumento de ratificación o de adhesión.

Artículo 13

1. Todo Estado Contratante podrá denunciar la presente Convención mediante notificación escrita dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas. La denuncia surtirá efecto un año después de la fecha en que el Secretario General haya recibido la notificación.

2. Todo Estado que haya hecho una declaración o enviado una notificación conforme a lo previsto en el Artículo X, podrá declarar en cualquier momento posterior, mediante notificación dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas, que la Convención dejara de aplicarse al territorio de que se trate un año después de la fecha en que el Secretario General haya recibido tal notificación.

3. La presente Convención seguirá siendo aplicable a las sentencias arbitrales respecto de las cuales se haya promovido un procedimiento para el reconocimiento o la ejecución antes de que entre en vigor la denuncia.

Artículo 14

Ningún Estado Contratante podrá invocar las disposiciones de la presente Convención respecto de otros Estados Contratantes mas que en la medida en que el mismo este obligado a aplicar esta Convención.

Artículo 15

El Secretario General de las Naciones Unidas notificara a todos los Estados a que se refiere el Artículo 8:

a) Las firmas y ratificaciones previstas en el Artículo 8;

b) Las adhesiones previstas en el Artículo 9;

c) Las declaraciones y notificaciones relativas a los artículos 1, 10 y 11;

d) La fecha de entrada en vigor de la presente Convención, en conformidad con el Artículo 12;

e) Las denuncias y notificaciones previstas en el Artículo 13.

Artículo 16

1. La presente Convención, cuyos textos chino, español, francés, ingles y ruso serán igualmente auténticos, será depositada en los archivos de las Naciones Unidas.

2. El Secretario General de las Naciones Unidas transmitirá una copia certificada de la presente Convención a los Estados a que se refiere el Artículo 8.

Preparado en Nueva York, el 10 de junio de 1958

PUESTA EN VIGENCIA: 7 de junio de 1959, según el artículo XII

Argentina

A la firma:

Sujeta a la declaración contenida en el Acta Final.

A la ratificación:

En base a la reciprocidad, la República Argentina aplicara la Convención únicamente para el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales hechos en el territorio de otro país signatario. También aplicara la Convención únicamente para diferencias que surjan de relaciones legales, sean estas de índole contractual o no, que se consideren como comerciales según la ley nacional. La Convención se interpretara de acuerdo con los principios y cláusulas de la Constitución Nacional vigente y de aquellos que resulten de la modificación hecha en virtud de la Constitución.

Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) es una institución del Banco Mundial con sede en Washington.

Funciones

El CIADI es una institución del Grupo del Banco Mundial, especialmente diseñada para propiciar la solución de disputas entre gobiernos y nacionales de otros Estados. Una de sus finalidades es dotar a la comunidad internacional con una herramienta capaz de promover y brindar seguridad jurídica a los flujos de inversión internacionales.

Este centro se creó como consecuencia del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados que entró en vigor en 1966. Entre sus funciones se establece que el Centro facilitará la sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de Otros Estados Contratantes, a un procedimiento de conciliación y arbitraje.

Adicionalmente, el CIADI realiza estudios académicos sobre legislación de arbitraje y elabora publicaciones sobre el arreglo de diferencias respecto de las inversiones internacionales.

Secretario General

El Secretario General del CIADI es el funcionario principal de ese organismo y su representante legal, siendo responsable además de su administración. Igualmente, se encarga de nombrar árbitros a pedido de las partes para establecer procedimientos de arbitraje ad-hoc, especialmente en el contexto de las reglas de arbitraje de la UNCITRAL (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional).

Críticas al CIADI

El CIADI ha sido fuertemente criticado por diversas organizaciones que consideran que su posición tiende a beneficiar a las empresas. Uno de los principales argumentos para sostener esto es la base jurídica que el propio CIADI toma para la resolución de las demandas que le son presentadas ante él: los tribunales arbitrales constituidos por el CIADI solamente toman a los tratados bilaterales de protección de inversiones (TBIs o BITs en inglés) y el Convenio de Washington de 1966, constitutivo de éste organismo, para resolver las causas presentadas, dejando de lado toda otra normativa existente sea ésta interna del Estado receptor de la inversión (incluyendo las propias Constituciones Políticas de los Estados) o mismo la normativa proveniente del Derecho Internacional Público (que incluye por ejemplo, los Derechos Humanos). Ello no permite sopesar las argumentaciones de ambas partes en torno a las afectaciones de las inversiones y las actividades de las empresas demandantes sobre los derechos de los habitantes de las poblaciones de los Estados demandados y que se encuentran afectados por la actividad de estas empresas. Esta situación hace que, tanto los TBIs como los capítulos de inversiones de los tratados de libre comercio (TLCs) -que muchas veces emulan los contenidos de TBIs e incluso nombran al CIADI como organismo al cual someterle controversias que pudieran despertarse entre los Estados firmantes (tal era el caso del ALCA para las Américas, por ejemplo)- formen una especie de "bloque jurídico" que se halla al margen de lo que es considerado hoy Derecho Internacional Público o Privado, para pasar a ser una especie de "nuevo derecho pro-empresarial" dedicado a dar garantías a las inversiones extranjeras y sin un debido control de legalidad que contrapese estos derechos con los de los habitantes afectados o el medio ambiente, lo cual da al CIADI y a los acuerdos internacionales alusivos una vigencia de dudosa legalidad y legitimidad.

Otro de los argumentos criticados radica en la capacidad procesal activa no recíproca entre el ente público (el Estado receptor de la inversión) y el ente privado (la empresa inversora): solamente las demandas pueden ser planteadas desde la empresa contra el Estado y no viceversa.

El CIADI forma tribunales arbitrales únicos, y por tanto no hay una instancia superior a ese tribunal “ad hoc”. En conecuencia, las decisiones del CIADI son inapelables e irrevisables, volviéndose en obligatorias para los Estados; lo cual también despierta duras críticas al ser que estos laudos arbitrales no puedan ser revisados, aún cuando se basan en un bloque jurídico con vicios sobre su legitimidad y legalidad, y que no considera ni las Constituciones Políticas de los Estados ni normas tan elementales como los Derechos Humanos, que forman parte del ius cogens internacional.

Por ello, países como Bolivia (en el año 2007) o Ecuador (en el año 2009) han tomado la decisión de denunciar el convenio constitutivo (Convenio de Washington de 1966) y retirarse del organismo, lo cual ha despertado algunos problemas, ya que los acuerdos del CIADI y los TBIs en su mayoría poseen cláusulas de ultractividad. Estas claúsulas hacen que, por más que un Estado desee salirse de estos acuerdos, éstos funcionen durante un período extra de, generalmente, 10 años más. Esto ha causado situaciones extrañas como ser que Bolivia, una vez retirada del CIADI el 2 de mayo de 2007 y ya no siendo parte de este organismo, haya recibido no obstante una nueva demanda el 12 de octubre de ese mismo año por parte de la empresa transnacional italiana Euro Telecom Internacional (ETI) ante el CIADI.

La situación argentina frente al CIADI

Argentina posee una particular situación ante este organismo, dado que resulta ser el país más demandado en el mundo ante el CIADI, con 49 casos sobre un total de 184 iniciados. Hacia el año 2006 ya un informe del propio organismo del Banco Mundial notaba que las causas contra la Argentina ocupaban un 32% del total de demandas presentadas, que incluso rebasa al resto de Latinoamérica en su conjunto (que posee un 16% del total de demandas).

Actualmente la Argentina tiene ante el CIADI 17 causas en trámite sin laudo y 10 causas con laudo. De estas últimas, 4 causas han laudado contra la Argentina, 3 de ellas se encuentran firmes y 1 posee un recurso de nulidad en trámite. Las 6 restantes han sido en favor del Estado Argentino, pero 2 de ellas fueron recurridos por las empresas demandantes pudiendo éstas revertir el laudo inicial y volverlas a su favor. El monto total de las demandas contra Argentina se estima entre unos US$ 13.000 y US$ 20.000 millones, equivalentes a cerca de 30 veces el presupuesto anual en salud de nuestro país, y a un 6,5% de su PIB.

La mayoría de sus demandas tienen que ver con el sector energético (37%) que involucra básicamente las extracciones de gas y petróleo privatizadas en los años ´90 a la transnacional española Repsol. Le siguen demandas presentadas por empresas del sector eléctrico (22%) -sector fuertemente controlado por transnacionales de capital norteamericano y europeo- y de aguas (19%) -sector centralizado por la transnacional francesa Suez-, servicios informáticos (6%) -donde destaca la privatización de la producción de los Documentos Nacionales de Identidad para las transnacional alemana Siemens-, y de puertos (3%). Del total de las demandas presentadas, sólo el 13% no proviene de una empresa privatizada. La mayoría de ellas ha demandado al Estado Argentino exigiendo reajustes tarifarios, las cuales estaban valuadas en dólares por los contratos de concesión firmados dentro del régimen de convertibilidad de la moneda durante los ´90, y que se vieron fuertemente modificadas tras la devaluación del peso en el año 2002, en medio de una profunda crisis económica y social. Ante la negativa del gobierno de Néstor Kirchner de efectuar muchos de éstos reajustes, fue que estas empresas presentaron sus denuncias ante el CIADI aludiendo que la medida devaluatoria de la moneda local, adoptada por el entonces mandatario Eduardo Duhalde, equivalía a una medida "similar a la expropiación".

Argentina también es uno de los países con más TBI firmados y en vigor que hay en el mundo, con cerca de 58 tratados firmados y sólo 3 aún no en vigor. Casi todos ellos (54 de los 58) fueron firmados durante las presidencias de Carlos Menem (1989-1999), siendo 4 restantes firmados por Fernando De La Rúa (1999-2001). Casi todos contemplan una duración de 10 años y su prórroga es automática. Sin embargo, ninguno de estos tratados ha sido denunciado por ninguno de los gobiernos hasta el momento y siguen en vigor. Una notable comparación con nuestro socio regional, Brasil, denota que éste tiene sólo 16 TBI firmados y ninguno en vigor, no es miembro del CIADI, así como tampoco posee TLCs vigentes con ningún país del mundo.

No obstante las obligaciones sometidas contra nuestro país ante el organismo, la adhesión argentina ante el CIADI, ocurrida en forma efectiva el 19 de octubre de 1994, contraría normativa interna anterior (que incluye la sujeción los compromisos nacionales a los principios de derecho público -art. 27 de la Constitución Nacional Argentina (CN)-, la competencia federal -art. 116 CN-, la imposibilidad de otorgar la jurisdicción nacional en materia que no sean acuerdos de integración con potencias latinoamericanas -art. 75 inc. 24 CN-), otras obligaciones jurídicas asumidas por este país internacionalmente (como ser la reserva de Argentina al art. 21 del Pacto de San José de Costa Rica), como también la lectura congruente de los artículos 27 y 46 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.