CONTRATOS DERIVADOS

Contratos derivados

Un contrato derivado es cualquier contrato cuyo precio dependa o derive de otro activo principal, al que se llama activo subyacente. La operativa en derivados permite neutralizar el riesgo de precio o de mercado.

Un derivado financiero o instrumento derivado es un producto financiero cuyo valor se basa en el precio de otro activo, de ahí su nombre. El activo del que depende toma el nombre de activo subyacente, por ejemplo el valor de un futuro sobre el oro se basa en el precio del oro. Los subyacentes utilizados pueden ser muy diferentes, acciones, índices bursátiles, valores de renta fija, tipos de interés o también materias primas.

Las cuatro especies de derivados son los contratos de opción, contratos futuros, Forward y los contratos de swap.

Todo contrato derivado tiene por objeto brindar la posibilidad de transferir riesgo.

Los contratos derivados se definen como aquellos contratos cuyo valor “deriva” del valor de otro instrumento.

Los mercados de futuros surgieron inicialmente vinculados a la operatoria de productos agropecuarios - arroz, manteca, soja, petróleo, etc.- pero con el paso del tiempo se expandieron hacia instrumentos financieros –divisas, tasas de interés, acciones, índices bursátiles, etc.- En la actualidad los volúmenes más importantes se verifican en los contratos financieros.

El principal objetivo de los mercados de futuros es posibilitar cobertura ante cambios desfavorables en alguna variable económica. Esto se logra mediante un mecanismo que hace posible que quienes quieran eliminar riesgo puedan transferirlo a quienes estén dispuestos a asumirlo.

Hay dos tipos de coberturas: vendedora y compradora.

·         La cobertura vendedora es utilizada por quienes tratan de proteger el precio de una venta del bien que realizarán con posterioridad, es decir, por aquellos que temen una caída futura del precio del bien.

·         La cobertura compradora es empleada por quienes buscan establecer el precio de una compra de un bien que efectuarán posteriormente, es decir, por aquellos que temen un aumento de las cotizaciones.

Características de los derivados financieros

Las características generales de los derivados financieros son los siguientes:

a)     Su valor cambia en respuesta a los cambios de precio del activo subyacente. Existen derivados sobre productos agrícolas y ganaderos, metales, productos energéticos, divisas, acciones, indices bursátiles, tipos de interés, etc.

b)     Requiere una inversión inicial neta muy pequeña o nula, respecto a otro tipo de contratos que tienen una respuesta similar ante cambios en las condiciones del mercado. Lo que permite mayores ganancias como también mayores pérdidas.

c)     Se liquidará en una fecha futura.

d)     Pueden cotizarse en mercados organizados (como las bolsas) o no organizados ("OTC")

Tipología

Dependiendo del tipo de contrato

Permutas o intercambio ("swap")

Futuros (en Mercados Organizados)/Forwards (en OTC)

Opciones

"Americana" (ejecutable durante toda la duración del contrato)

"Europea" (ejecutable solo al vencimiento)

CFD o Contrato Por Diferencias

contratos de opción

Son contratos de compraventa sobre futuros, por el cual su comprador adquiere el derecho, pero no la obligación, de comprar o vender cierta cantidad de un activo a un precio determinado en una fecha futura. A cambio de ese derecho, el comprador de la opción abona al vendedor una prima.

Las opciones son contratos que dan al tenedor el derecho a comprar o vender un subyacente a un determinado precio en un determinado momento.

Las opciones se negocian tanto en mercados formales como en mercados secundarios.

Tipos de opciones:

·         Opción Call: es aquella que da al tenedor el derecho a comprar el subyacente en una fecha determinada y a un precio determinado.

·         Opción Put: es aquella que da al tenedor el derecho vender el subyacente en una fecha determinada y a un precio determinado.

contratos futuros

También son contratos de compraventa, pero aplazados en el tiempo, donde hoy se pacta el activo a intercambiar, la cantidad, el precio y la fecha futura en que se llevará a cabo la transacción.

Es un acuerdo entre dos partes para comprar o vender un activo en un cierto tiempo futuro a un determinado precio.

Las diferencias con el forward son las siguientes:

·         Los futuros se comercializan en “exchanges” o mercados formales,

·         existe una institución intermediaria: “clearinghouse” o caja compensadora, que garantiza a todos los agentes del mercado la integridad financiera,

·         los futuros están estandarizados; especifican:

1-cantidad del subyacente,

2-mecanismo de entrega,

3-fecha de entrega (mes y período).

·         Los futuros requieren que los agentes depositen un margen como garantía de que estarán en condiciones de cumplir con las obligaciones financieras del contrato.

swaps

Los swaps son contratos derivados que permiten a los usuarios de los mismos adaptar su exposición a potenciales incrementos o caídas en la tasa de interés.

En otras palabras “es un contrato mediante el cual ambas partes acuerdan intercambiar flujos de efectivo sobre un cierto principal a intervalos regulares de tiempo durante un periodo dado”

Un swap es un contrato por el cual dos partes se comprometen a intercambiar una serie de flujos de dinero en una fecha futura. Dichos flujos pueden, en principio, ser función ya sea de los tipos de interés a corto plazo como del valor de índice bursátil o cualquier otra variable.

Los swaps se dividen en:

Þ Swaps de tipos de interés (swap de vainilla): contrato por el cual una parte de la transacción se compromete a pagar a la otra parte un tipo de interés fijado por adelantado sobre un nominal también fijado por adelantado, y la segunda parte se compromete a pagar a la primera un tipo de interés variable sobre el mismo nominal. El único intercambio que se realiza son los pagos de interés del capital, al tiempo que los pagos correspondientes a los capitales no participan en la transacción.

Þ Swaps de divisas: es una variante del swap de tipo de interés, en que el nominal sobre el que se paga el tipo de interés fijo y el nominal sobre el que se paga el tipo de interés variable son de dos monedas distintas. La forma tradicional del swap de tipo de cambio, generalmente denota una combinación de una compra (venta) en el mercado al contado “spot” y una venta (compra) compensatoria para la misma parte en el mercado a plazo “forward”, pero este puede a veces referirse a transacciones compensatorias a diferentes vencimientos o combinaciones de ambos.

Þ Swaps sobre materias primas: Tras la aparición de estos swaps, ha sido posible separar el riesgo de precio de mercado del riesgo de crédito, y convertir a un productor de materias primas en una simple fabrica que procesa materiales sin tomar riesgo de precio.

Þ Swaps de índices bursátiles: el mercado de los swaps sobre índices bursátiles permite intercambiar el rendimiento del mercado de dinero por el rendimiento de un mercado bursátil.

Forward

Un Forward es un contrato que establece en el momento de suscribirse la cantidad y precio de un activo subyacente que será intercambiada en una fecha posterior. A diferencia de un contrato de Futuro, las condiciones pactadas se establecen de acuerdo a las necesidades específicas de las partes.

Un Forward es un contrato entre dos partes que obliga al titular a la compra de un activo por un precio determinado en una fecha preestablecida. Estos contratos son operaciones extrabursátiles porque son transadas fuera de bolsa, en mercados conocidos como OTC(Over the Counter) y generalmente son operaciones interbancarias o entre un banco y su cliente.

Los forward se dividen en:

Þ Forward sobre tasa de interés FRA: Los FRA son contratos específicos individuales entre dos partes para entrar en una inversión en una fecha futura particular, a una tasa de interés particular.

Þ Forward sobre divisas o sobre tasa de cambio:   posibilitan a los participantes entrar en acuerdos sobre transacciones de tipo de cambio extranjero para ser efectuadas en momentos específicos en el futuro. El tamaño y vencimiento de este tipo de contrato a plazo son negociados entre el comprador y el vendedor y las tasas de cambio son generalmente cotizadas para 30,60 o 90 días o 6,9 o 12 meses desde la fecha en que suscribe el contrato.

Þ Forward sobre activos que no pagan intereses ni dividendos: Estos activos generalmente son materias primas que presentan una anomalía en el precio a plazo producida entre otras razones porque el mercado no es un mercado eficiente ya que por ejemplo en el caso del petróleo, es imposible vender corto puesto que no es posible pedirlo prestado y los usuarios que almacenen petróleo lo hacen porque las consecuencias de una falta de petróleo son terribles y por tanto no están dispuestos a prestarlo a nadie.

American Depositary Receipt

ADR’s (sigla en inglés de American Depositary Receipt) es un título físico que respalda el depósito en un banco estadounidense de acciones de compañías cuyas sociedades fueron constituidas fuera de aquel país, de manera de poder transar las acciones de la compañía como si fueran cualquiera otra de ese mercado. De esta forma, el mecanismo de ADR permite a una empresa extranjera emitir acciones directamente en la bolsa norteamericana. Las acciones subyacentes al ADR se llaman ADS, sigla en inglés de American Depositary Share.

Este instrumento nació a fines de la década del veinte como respuesta al creciente interés de los estadounidenses por participar en bolsas extranjeras, como el de compañías internacionales en listarse en el mercado de Estados Unidos No obstante, fue a partir de los años ochenta cuando se observa un fuerte aumento en el número de colocaciones de este instrumento. El primer ADR de un país de América Latina en ser colocado en el mercado norteamericano fue el de CTC, en el año 1990.

La empresa que quiere colocar acciones en el mercado estadounidense debe suscribir un contrato con un agente colocador (underwriting). Este garantiza la suscripción de casi la totalidad de la colocación. Luego un banco (banco depositario) emite los ADR. Los inversionistas adquieren estos ADR, y la empresa recibe a cambio los recursos por estos invertidos.

Este banco es el titular de las acciones, a nombre de los inversionistas que adquirieron los ADR. También puede convertirse en el banco custodio si es que mantiene estos títulos físicos.

El inversionista puede negociar estos instrumentos en la bolsa norteamericana o convertirlos en las acciones que representan y negociarlos en la bolsa de origen. Este mecanismo se denomina flowback. Si el inversionista adquiere las acciones en el mercado de origen y las transforma en ADRs para ser transadas en Estados Unidos, se dice que está realizando un inflow.

Ventajas

-Agranda mercado de acciones de la empresa, lo que puede estabilizar precio.

-Mejora imagen de empresa, sus productos y sus instrumentos financieros en EEUU.

-Estimula a empleados estadounidenses a invertir en la compañía filial.

-Permite entrada al mercado estadounidense

ARBITRAJE INTERNACIONAL

Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras. New York 1958 

 

Artículo 1

1. La presente Convención se aplicara al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se pide el reconocimiento y la ejecución de dichas sentencias, y que tengan su origen en diferencias entre personas naturales o jurídicas. Se aplicara también a las sentencias arbitrales que no sean consideradas como sentencias nacionales en el Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecución.

2. La expresión "sentencia arbitral" no solo comprenderá las sentencias dictadas por los árbitros nombrados para casos determinados, sino también las sentencias dictadas por los órganos arbitrales permanentes a los que las partes se hayan sometido.

3. En el momento de firmar o de ratificar la presente Convención, de adherirse a ella o de hacer la notificación de su extensión prevista en el Artículo 10, todo Estado podrá, a base de reciprocidad, declarar que aplicara la presente Convención al reconocimiento y a la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de otro Estado Contratante únicamente. Podrá también declarar que solo aplicara la Convención a los litigios surgidos de relaciones jurídicas, sean o no contractuales, consideradas comerciales por su derecho interno.

Artículo 2

1. Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje.

2. La expresión "acuerdo por escrito" denotara una cláusula compromisaria incluida en un contrato o un compromiso, firmada por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas.

3. El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente Artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable.

Artículo 3

Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá la autoridad de la sentencia arbitral y concederá su ejecución de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada, con arreglo a las condiciones que se establecen en los artículos siguientes. Para el reconocimiento o la ejecución de las sentencias arbitrales a que se aplica la presente Convención, no se impondrán condiciones apreciablemente más rigurosas, ni honorarios o costas más elevados, que los aplicables al reconocimiento o a la ejecución de las sentencias arbitrales nacionales.

Artículo 4

1. Para obtener el reconocimiento y la ejecución previstos en el Artículo anterior, la parte que pida el reconocimiento y la ejecución deberá presentar, junto con la demanda:

a) El original debidamente autenticado de la sentencia o una copia de ese original que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad;

b) El original del acuerdo a que se refiere el Artículo 2, o una copia que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad.

2. Si esa sentencia o ese acuerdo no estuvieran en un idioma oficial del país en que se invoca la sentencia, la parte que pida el reconocimiento y la ejecución de esta ultima deberá presentar una traducción a ese idioma de dichos documentos. La traducción deberá ser certificada por un traductor oficial o un traductor jurado, o por un agente diplomático o consular.

Artículo 5

1. Solo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución:

a) Que las partes en el acuerdo a que se refiere el Artículo 2 estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la Ley que le es aplicable o que dicho acuerdo no es valido en virtud de la Ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la Ley del país en que se haya dictado la sentencia; o

b) Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente notificada de la designación del arbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa; o

c) Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no comprendida en las disposiciones de la cláusula compromisario, o contiene decisiones que exceden de los términos del compromiso o de la cláusula compromisaria; no obstante, si las disposiciones de la sentencia que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no han sido sometidas al arbitraje, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras; o

d) Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado a la Ley del país donde se ha efectuado el arbitraje; o

e) Que la sentencia no es aun obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya Ley, ha sido dictada esa sentencia.

2. También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución comprueba:

a) Que, según la Ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje; o

b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden público de ese país.

Artículo 6

Si se ha pedido a la autoridad competente prevista en el Artículo 5, párrafo 1 e) , la anulación o la suspensión de la sentencia, la autoridad ante la cual se invoca dicha sentencia podrá, si lo considera procedente, aplazar la decisión sobre la ejecución de la sentencia y, a instancia de la parte que pida la ejecución, podrá también ordenar a la otra parte que de garantías apropiadas.

Artículo 7

1. Las disposiciones de la presente Convención no afectaran la validez de los acuerdos multilaterales o bilaterales relativos al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales concertados por los Estados Contratantes ni privaran a ninguna de las partes interesadas de cualquier derecho que pudiera tener a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitidas por la legislación o los tratados del país donde dicha sentencia se invoque.

2. El Protocolo de Ginebra de 1923 relativo a las cláusulas de arbitraje y la Convención de Ginebra de 1927 sobre la ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras dejaran de surtir efectos entre los Estados Contratantes a partir del momento y en la medida en que la presente Convención tenga fuerza obligatoria para ellos.

Artículo 8

1. La presente Convención estará abierta hasta el 31 de diciembre de 1958 a la firma de todo Miembro de las Naciones Unidas, así como de cualquier otro Estado que sea o llegue a ser miembro de cualquier organismo especializado de las Naciones Unidas, o sea o llegue a ser parte en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, o de todo otro Estado que haya sido invitado por la Asamblea General de las Naciones Unidas.

2. La presente Convención deberá ser ratificada y los instrumentos de ratificación se depositaran en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.

Artículo 9

1. Podrán adherirse a la presente Convención todos los Estados a que se refiere el Artículo 8.

2. La adhesión se efectuara mediante el depósito de un instrumento de adhesión en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.

Artículo 10

1. Todo Estado podrá declarar, en el momento de la firma, de la ratificación o de la adhesión, que la presente Convención se hará extensiva a todos los territorios cuyas relaciones internacionales tenga a su cargo, o a uno o varios de ellos. Tal declaración surtirá efecto a partir del momento en que la Convención entre en vigor para dicho Estado.

2. Posteriormente, esa extensión se hará en cualquier momento por notificación dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas y surtirá efecto a partir del nonagésimo día siguiente a la fecha en que el Secretario General de las Naciones Unidas haya recibido tal notificación o en la fecha de entrada en vigor de la Convención para tal Estado, si esta última fecha fuere posterior.

3. Con respecto a los territorios a los que no se haya hecho extensiva la presente Convención en el momento de la firma, de la ratificación o de la adhesión, cada Estado interesado examinara la posibilidad de adoptar las medidas necesarias para hacer extensiva la aplicación de la presente Convención a tales territorios, a reserva del consentimiento de sus gobiernos cuando sea necesario por razones constitucionales.

Artículo 11

Con respecto a los Estados federales o no unitarios, se aplicaran las disposiciones siguientes:

a) En lo concerniente a los artículos de esta Convención cuya aplicación dependa de la competencia legislativa del poder federal, las obligaciones del gobierno federal serán, en esta medida, las mismas que las de los Estados Contratantes que no son Estados federales;

b) En lo concerniente a los artículos de esta Convención cuya aplicación dependa de la competencia legislativa de cada uno de los Estados o provincias constituyentes que, en virtud del régimen constitucional de la federación, no estén obligados a adoptar medidas legislativas, el gobierno federal, a la mayor brevedad posible y con su recomendación favorable, pondrá dichos artículos en conocimiento de las autoridades competentes de los Estados o provincias constituyentes;

c) Todo Estado federal que sea Parte en la presente Convención proporcionara, a solicitud de cualquier otro Estado Contratante que le haya sido transmitida por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, una exposición de la legislación y de las practicas vigentes en la federación y en sus entidades constituyentes con respecto a determinada disposición de la Convención, indicando la medida en que por acción legislativa o de otra índole, se haya dado efecto a tal disposición.

Artículo 12

1. La presente Convención entrara en vigor el nonagésimo día siguiente a la fecha del depósito del tercer instrumento de ratificación o de adhesión.

2. Respecto a cada Estado que ratifique la presente Convención o se adhiera a ella después del depósito del tercer instrumento de ratificación o de adhesión, la presente Convención entrara en vigor el nonagésimo día siguiente a la fecha del depósito por tal Estado de su instrumento de ratificación o de adhesión.

Artículo 13

1. Todo Estado Contratante podrá denunciar la presente Convención mediante notificación escrita dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas. La denuncia surtirá efecto un año después de la fecha en que el Secretario General haya recibido la notificación.

2. Todo Estado que haya hecho una declaración o enviado una notificación conforme a lo previsto en el Artículo X, podrá declarar en cualquier momento posterior, mediante notificación dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas, que la Convención dejara de aplicarse al territorio de que se trate un año después de la fecha en que el Secretario General haya recibido tal notificación.

3. La presente Convención seguirá siendo aplicable a las sentencias arbitrales respecto de las cuales se haya promovido un procedimiento para el reconocimiento o la ejecución antes de que entre en vigor la denuncia.

Artículo 14

Ningún Estado Contratante podrá invocar las disposiciones de la presente Convención respecto de otros Estados Contratantes mas que en la medida en que el mismo este obligado a aplicar esta Convención.

Artículo 15

El Secretario General de las Naciones Unidas notificara a todos los Estados a que se refiere el Artículo 8:

a) Las firmas y ratificaciones previstas en el Artículo 8;

b) Las adhesiones previstas en el Artículo 9;

c) Las declaraciones y notificaciones relativas a los artículos 1, 10 y 11;

d) La fecha de entrada en vigor de la presente Convención, en conformidad con el Artículo 12;

e) Las denuncias y notificaciones previstas en el Artículo 13.

Artículo 16

1. La presente Convención, cuyos textos chino, español, francés, ingles y ruso serán igualmente auténticos, será depositada en los archivos de las Naciones Unidas.

2. El Secretario General de las Naciones Unidas transmitirá una copia certificada de la presente Convención a los Estados a que se refiere el Artículo 8.

Preparado en Nueva York, el 10 de junio de 1958

PUESTA EN VIGENCIA: 7 de junio de 1959, según el artículo XII

Argentina

A la firma:

Sujeta a la declaración contenida en el Acta Final.

A la ratificación:

En base a la reciprocidad, la República Argentina aplicara la Convención únicamente para el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales hechos en el territorio de otro país signatario. También aplicara la Convención únicamente para diferencias que surjan de relaciones legales, sean estas de índole contractual o no, que se consideren como comerciales según la ley nacional. La Convención se interpretara de acuerdo con los principios y cláusulas de la Constitución Nacional vigente y de aquellos que resulten de la modificación hecha en virtud de la Constitución.

Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) es una institución del Banco Mundial con sede en Washington.

Funciones

El CIADI es una institución del Grupo del Banco Mundial, especialmente diseñada para propiciar la solución de disputas entre gobiernos y nacionales de otros Estados. Una de sus finalidades es dotar a la comunidad internacional con una herramienta capaz de promover y brindar seguridad jurídica a los flujos de inversión internacionales.

Este centro se creó como consecuencia del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados que entró en vigor en 1966. Entre sus funciones se establece que el Centro facilitará la sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de Otros Estados Contratantes, a un procedimiento de conciliación y arbitraje.

Adicionalmente, el CIADI realiza estudios académicos sobre legislación de arbitraje y elabora publicaciones sobre el arreglo de diferencias respecto de las inversiones internacionales.

Secretario General

El Secretario General del CIADI es el funcionario principal de ese organismo y su representante legal, siendo responsable además de su administración. Igualmente, se encarga de nombrar árbitros a pedido de las partes para establecer procedimientos de arbitraje ad-hoc, especialmente en el contexto de las reglas de arbitraje de la UNCITRAL (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional).

Críticas al CIADI

El CIADI ha sido fuertemente criticado por diversas organizaciones que consideran que su posición tiende a beneficiar a las empresas. Uno de los principales argumentos para sostener esto es la base jurídica que el propio CIADI toma para la resolución de las demandas que le son presentadas ante él: los tribunales arbitrales constituidos por el CIADI solamente toman a los tratados bilaterales de protección de inversiones (TBIs o BITs en inglés) y el Convenio de Washington de 1966, constitutivo de éste organismo, para resolver las causas presentadas, dejando de lado toda otra normativa existente sea ésta interna del Estado receptor de la inversión (incluyendo las propias Constituciones Políticas de los Estados) o mismo la normativa proveniente del Derecho Internacional Público (que incluye por ejemplo, los Derechos Humanos). Ello no permite sopesar las argumentaciones de ambas partes en torno a las afectaciones de las inversiones y las actividades de las empresas demandantes sobre los derechos de los habitantes de las poblaciones de los Estados demandados y que se encuentran afectados por la actividad de estas empresas. Esta situación hace que, tanto los TBIs como los capítulos de inversiones de los tratados de libre comercio (TLCs) -que muchas veces emulan los contenidos de TBIs e incluso nombran al CIADI como organismo al cual someterle controversias que pudieran despertarse entre los Estados firmantes (tal era el caso del ALCA para las Américas, por ejemplo)- formen una especie de "bloque jurídico" que se halla al margen de lo que es considerado hoy Derecho Internacional Público o Privado, para pasar a ser una especie de "nuevo derecho pro-empresarial" dedicado a dar garantías a las inversiones extranjeras y sin un debido control de legalidad que contrapese estos derechos con los de los habitantes afectados o el medio ambiente, lo cual da al CIADI y a los acuerdos internacionales alusivos una vigencia de dudosa legalidad y legitimidad.

Otro de los argumentos criticados radica en la capacidad procesal activa no recíproca entre el ente público (el Estado receptor de la inversión) y el ente privado (la empresa inversora): solamente las demandas pueden ser planteadas desde la empresa contra el Estado y no viceversa.

El CIADI forma tribunales arbitrales únicos, y por tanto no hay una instancia superior a ese tribunal “ad hoc”. En conecuencia, las decisiones del CIADI son inapelables e irrevisables, volviéndose en obligatorias para los Estados; lo cual también despierta duras críticas al ser que estos laudos arbitrales no puedan ser revisados, aún cuando se basan en un bloque jurídico con vicios sobre su legitimidad y legalidad, y que no considera ni las Constituciones Políticas de los Estados ni normas tan elementales como los Derechos Humanos, que forman parte del ius cogens internacional.

Por ello, países como Bolivia (en el año 2007) o Ecuador (en el año 2009) han tomado la decisión de denunciar el convenio constitutivo (Convenio de Washington de 1966) y retirarse del organismo, lo cual ha despertado algunos problemas, ya que los acuerdos del CIADI y los TBIs en su mayoría poseen cláusulas de ultractividad. Estas claúsulas hacen que, por más que un Estado desee salirse de estos acuerdos, éstos funcionen durante un período extra de, generalmente, 10 años más. Esto ha causado situaciones extrañas como ser que Bolivia, una vez retirada del CIADI el 2 de mayo de 2007 y ya no siendo parte de este organismo, haya recibido no obstante una nueva demanda el 12 de octubre de ese mismo año por parte de la empresa transnacional italiana Euro Telecom Internacional (ETI) ante el CIADI.

La situación argentina frente al CIADI

Argentina posee una particular situación ante este organismo, dado que resulta ser el país más demandado en el mundo ante el CIADI, con 49 casos sobre un total de 184 iniciados. Hacia el año 2006 ya un informe del propio organismo del Banco Mundial notaba que las causas contra la Argentina ocupaban un 32% del total de demandas presentadas, que incluso rebasa al resto de Latinoamérica en su conjunto (que posee un 16% del total de demandas).

Actualmente la Argentina tiene ante el CIADI 17 causas en trámite sin laudo y 10 causas con laudo. De estas últimas, 4 causas han laudado contra la Argentina, 3 de ellas se encuentran firmes y 1 posee un recurso de nulidad en trámite. Las 6 restantes han sido en favor del Estado Argentino, pero 2 de ellas fueron recurridos por las empresas demandantes pudiendo éstas revertir el laudo inicial y volverlas a su favor. El monto total de las demandas contra Argentina se estima entre unos US$ 13.000 y US$ 20.000 millones, equivalentes a cerca de 30 veces el presupuesto anual en salud de nuestro país, y a un 6,5% de su PIB.

La mayoría de sus demandas tienen que ver con el sector energético (37%) que involucra básicamente las extracciones de gas y petróleo privatizadas en los años ´90 a la transnacional española Repsol. Le siguen demandas presentadas por empresas del sector eléctrico (22%) -sector fuertemente controlado por transnacionales de capital norteamericano y europeo- y de aguas (19%) -sector centralizado por la transnacional francesa Suez-, servicios informáticos (6%) -donde destaca la privatización de la producción de los Documentos Nacionales de Identidad para las transnacional alemana Siemens-, y de puertos (3%). Del total de las demandas presentadas, sólo el 13% no proviene de una empresa privatizada. La mayoría de ellas ha demandado al Estado Argentino exigiendo reajustes tarifarios, las cuales estaban valuadas en dólares por los contratos de concesión firmados dentro del régimen de convertibilidad de la moneda durante los ´90, y que se vieron fuertemente modificadas tras la devaluación del peso en el año 2002, en medio de una profunda crisis económica y social. Ante la negativa del gobierno de Néstor Kirchner de efectuar muchos de éstos reajustes, fue que estas empresas presentaron sus denuncias ante el CIADI aludiendo que la medida devaluatoria de la moneda local, adoptada por el entonces mandatario Eduardo Duhalde, equivalía a una medida "similar a la expropiación".

Argentina también es uno de los países con más TBI firmados y en vigor que hay en el mundo, con cerca de 58 tratados firmados y sólo 3 aún no en vigor. Casi todos ellos (54 de los 58) fueron firmados durante las presidencias de Carlos Menem (1989-1999), siendo 4 restantes firmados por Fernando De La Rúa (1999-2001). Casi todos contemplan una duración de 10 años y su prórroga es automática. Sin embargo, ninguno de estos tratados ha sido denunciado por ninguno de los gobiernos hasta el momento y siguen en vigor. Una notable comparación con nuestro socio regional, Brasil, denota que éste tiene sólo 16 TBI firmados y ninguno en vigor, no es miembro del CIADI, así como tampoco posee TLCs vigentes con ningún país del mundo.

No obstante las obligaciones sometidas contra nuestro país ante el organismo, la adhesión argentina ante el CIADI, ocurrida en forma efectiva el 19 de octubre de 1994, contraría normativa interna anterior (que incluye la sujeción los compromisos nacionales a los principios de derecho público -art. 27 de la Constitución Nacional Argentina (CN)-, la competencia federal -art. 116 CN-, la imposibilidad de otorgar la jurisdicción nacional en materia que no sean acuerdos de integración con potencias latinoamericanas -art. 75 inc. 24 CN-), otras obligaciones jurídicas asumidas por este país internacionalmente (como ser la reserva de Argentina al art. 21 del Pacto de San José de Costa Rica), como también la lectura congruente de los artículos 27 y 46 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.

CONTRATO DE APERTURA DE CREDITO

CONTRATO DE APERTURA DE CRÉDITO

1)       REGULACIÓN

La figura del Contrato de Apertura de Crédito no está regulada de manera específica por nuestro derecho positivo vigente. Por tal motivo su estudio implica recurrir a la doctrina nacional y extranjera prevaleciente a nivel dogmático y el marco legal de esta figura en el extranjero.

2)       CONCEPTO DE APERTURA DE CRÉDITO:

Es el contrato por el cual el banco (acreditante) crea una disponibilidad a favor del cliente (acreditado) mediante el pago, por éste, de una comisión. En otras palabras

3)       FUNCION ECONOMICA:

Señalaba GARRIGUES que «muchas veces, tanto los comerciantes como quienes no lo son, saben que van a necesitar dinero, pero no saben cuándo ni cuanto necesitarán. La obtención de un préstamo en estas condiciones es desventajosa para ellos, pues si se calcula por bajo no será satisfecha la necesidad de dinero, y si se calcula con exceso, el prestatario estará obligado a abonar unos intereses que no tendrán justificación. Para eludir estos inconvenientes, las personas necesitadas de crédito acuden a los Bancos como negociantes de crédito y, en vez de concertar un préstamo, conciertan una apertura de crédito, es decir, un contrato cuyo objeto no va a ser el dinero sino el crédito mismo como bien económico».

La apertura de crédito constituye, en la actualidad, una de las principales operaciones activas de las entidades de crédito. En ella, se sustituye la entrega de dinero por la creación de una disponibilidad crediticia a favor del cliente, de manera que, durante el tiempo pactado, éste podrá ir utilizando fondos en el modo y cuantía que precise, abonando intereses únicamente por la cantidad realmente dispuesta. El cliente, como ocurre en el préstamo, obtiene la ayuda económica del Banco pero, a diferencia de lo que sucede en este contrato, se trata de una ayuda que se adapta en mayor medida a sus necesidades de financiación evitándose los inconvenientes y gran parte de los costes derivados de la rigidez del préstamo.

La mayor flexibilidad de la apertura de crédito con respecto al préstamo la convierte en una figura especialmente adecuada para la financiación de profesionales y empresarios y, en general, de todos aquellos sujetos que tienen necesidades de financiación variables que no pueden concretar, a priori, en una suma determinada. El marco natural de empleo de la apertura de crédito es, como decimos, la financiación empresarial, si bien, en la actualidad, su uso se está extendiendo con fuerza en el sector privado del consumo, donde, en todo caso, a día de hoy, sigue predominando el contrato de préstamo.

La apertura de crédito es un instrumento capaz de colmar necesidades de financiación actuales ya que nada impide al acreditado disponer de todo el montante del crédito de una sola vez inmediatamente después de la celebración del contrato. Sin embargo, muy especialmente, va a permitir satisfacer el interés de poder atender necesidades de financiación futuras en el momento en el que las mismas se vayan presentando. La apertura de crédito garantiza al acreditado que dispondrá de crédito cuando lo necesite y, además, en las formas y términos previamente establecidos en el contrato, con lo cual no sólo podrá calcular anticipadamente los costes de financiación empresarial, sino que reducirá los costes de tiempo y dinero que llevaría la negociación de sucesivos contratos de préstamo, descuento, etc. Lógicamente, cabe la posibilidad de que el acreditado nunca llegue a utilizar el crédito abierto a su favor, a pesar de tener la facultad de hacerlo. En este caso, el cliente sólo habría de pagar la comisión de apertura (y, eventualmente, la de disponibilidad) mediante la que se remunera el haber tenido a su disposición durante el tiempo acordado el crédito concedido.

Este es un contrato por lo cual el banco mediante una comisión que percibe del cliente, se obliga a poner a disposición de este dentro del limite pactado a medida de sus requerimientos y por un tiempo determinado, sumas de dinero o a realizarse otras prestaciones que le permitan obtenerlo al cliente.

Es la apertura de crédito bancario por el cual el banco se obliga a retener a disposición de la otra parte una suma de dinero por un cierto periodo de tiempo o por un tiempo indeterminado. El comerciante solicita al banco una Apertura a Crédito no porque necesita tener el efectivo sino como un medio de prevención. El banco aprueba la Apertura a Crédito y celebra un contrato con el banco por medio de ese contrato. El banco se obliga a poner a disposición del cliente dentro de un plazo una cantidad determinada de dinero a disposición del cliente.

4)       FUNCIONAMIENTO DEL CONTRATO: 2 FASES:

1.          FASE DE FORMACIÓN Y PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO: Es un contrato consensual, se perfecciona con el sólo consentimiento de las partes (Art. 1140 Código Civil). Ello origina la obligación del banco de tener a disposición del cliente el acreditamiento concedido debiendo hacer honor a las órdenes que el acreditado puede impartir dentro del término y cuantía convenido.

2.          FASE DE EJECUCIÓN: Consiste en la utilización efectiva de la abstracta disponibilidad constituida en su favor por el banco acreditante. Es una fase eventual (el acreditado puede o no hacerlo según sus necesidades y no está obligado a disponer del acreditamiento) y se da cuando se celebra el contrato de apertura de crédito con el cliente. En esta fase se llevan a cabo actos o negocios solutorios, siendo los más comunes los siguientes:

A)  Entrega de dinero al acreditado o un tercero que éste indique

B)  Otorgamiento por el banco de garantías de derecho común, afianzando obligaciones contraídas por el cliente (se da sólo en los Contratos de Crédito de Firma).-

C)  Otorgamiento de avales cambiarios.

D)  Aceptación de letras de cambio giradas por el acreditado o a su orden o a la de un tercero.

5)       ELEMENTOS DEL CONTRATO DE APERTURA DE CRÉDITO

A)    ELEMENTO ESENCIALES (O NECESARIOS O CONSTITUTIVOS): Son los que atañen a la formación o existencia del Contrato. Ellos son:

·                    Partes: El acreditante debe ser un banco o conjunto de bancos o ambas partes instituciones bancarias.

·                    Consentimiento: Basta el consentimiento de las partes para el perfeccionamiento del contrato (Art. 1140 Código Civil). Se requiere de dos declaraciones de voluntad recepticias y convergentes (Art. 1137 Código Civil.), exteriorizadas en las formas o modos que admite la ley (Art. 915 a 920 Código Civil.) y dotadas de discernimiento, intención y libertad (Art. 897 Código Civil)

·                    Objeto: Por un lado es la creación de una disponibilidad a favor del cliente (acreditado), a cargo del banco, que se origina al perfeccionarse el contrato y se concreta abriendo el crédito convenido (acreditamiento). Por otro lado es el deber del cliente de pagar una comisión en razón de la contraprestación del banco, que se obliga en vista del pago de una comisión por el servicio que presta. El cliente adquiere la disponibilidad frente al banco y debe en compensación pagar una comisión, que se considera el precio del crédito disponible.

B)    ELEMENTOS NATURALES (O CONTINGENTES): Son los que conciernen a la ejecución del Contrato.

·                Si es por monto limitado o ilimitado: Tienen por base económica la solvencia económica del cliente y la capacidad financiera del banco en el momento de concretar el compromiso. Tiene importancia para la posibilidad de resolución unilateral del contrato en caso de que nada se hubiera convenido.

·                Alusión de si ha sido concedido en descubierto o no

·                Estipulación de si los retiros serán efectuados personal y directamente por el acreditado o serán entregados a terceros.

·                Mención de la forma como el acreditado podrá disponer del crédito abierto.

·                Mención a la posibilidad que el retiro sea único o pueda ser fraccionado.

·                Carácter facultativo de la utilización de la disponibilidad por el acreditado.

·                Alusión de la obligación de restituír y de pagar intereses y gastos.

6)       NATURALEZA JURÍDICA

CONTRATO PREPARATORIO DE COORDINACIÓN

Porque se trata de un contrato definitivo, que genera efectos obligatorios para ambas partes contratantes desde el mismo momento de su celebración.

Las partes predisponen las relaciones sucesivas (de tipo homogéneo o heterogéneo) y el modo y forma como ellas se han de llevar a cabo para la utilización del acreditamiento (de dinero o de firma) constituido a favor del acreditado, sin que tales partes contratantes deban expresas un nuevo consentimiento para crear vínculos jurídicos entre ellas, ya que basta la voluntad unilateral del acreditado para que el contrato sea definitivo y obligatorio desde el día de su perfeccionamiento por el sólo consentimiento.

Es por las razones precedentemente mencionadas que me adhiero a esta teoría de que se trata de un Contrato Preparatorio de Coordinación, Definitivo y Obligatorio.

7)       CARACTERES:

·                    CONSENSUAL: Porque se perfecciona con el sólo consentimiento de las partes. (Art. 1140 Código Civil)

·                    DE CRÉDITO: Porque el banco (acreditante) reconoce al cliente la facultad de disponer de una suma de o de conceder las garantías necesarias para que pueda obtenerla de terceros, ya sea que se trate de un crédito de dinero o de firma.

·                    BILATERAL: Porque es un contrato de prestaciones recíprocas.

·                    INNOMINADO: Porque en nuestro país este contrato no se encuentra regulado en el ordenamiento jurídico.

·                    ONEROSO: Deriva de su comercialidad y de su carácter bancario (Art. 8 Inc. 3 y 218, Inc. 5 Código de Comercio).-

·                    CONMUTATIVO: Porque la naturaleza, características y extensión de las prestaciones a cargo de las partes son ciertas en el momento de la formación del contrato.

·                    DE EJECUCIÓN CONTINUADA: Tal es el ejemplo cuando el acreditado ejerce su facultad de utilizar la disponibilidad concedida por el banco mediante varias órdenes o cuando la Apertura de Crédito se le conceda en cuenta corriente y el acreditado está facultado para efectuar la reposición de la disponibilidad utilizada en todo o en parte.

·                    NO FORMAL: Puede concretarse de forma verbal y aún por hechos concluyentes y repetidos de la utilización de la disponibilidad por el acreditado. Para acreditar su existencia se pueden utilizar todos los medios de prueba previstos en materia comercial (Art. 208 Código de Comercio)

·                    INTUITO PERSONAE: El banco hace un estudio evaluativo de la solvencia económica del cliente. La importancia de este rasgo es que el banco sólo tendrá facultad rescisoria por causa justificada, cuando ocurran hechos o circunstancias que objetivamente impliquen una disminución de la solvencia del cliente.-

8)       CLASES

CLASES DE APERTURA DE CRÉDITO	SEGÚN LA FORMA DE UTILIZACIÓN DE LA DISPONIBILIDAD	SIMPLE	El acreditado tiene derecho a utilizar el crédito de una sola vez o mediante entregas parciales. Utilizado el total del acreditamiento, ya no es posible durante la vigencia del contrato que el cliente pueda requerir nuevas entregas.
		EN CUENTA CORRIENTE	El acreditado utiliza el crédito disponible en su favor mediante varios retiros que efectúa dentro del término convenido, aunque nada impide que lo pueda hacer de una sóla vez por la totalidad del crédito. En esta clase le asiste al acreditado el derecho de reconstituír o reponer, total o parcialmente, la disponibilidad en cuenta corriente a fin de poder utilizarla nuevamente, dentro de lo pactado. Los depósitos que el cliente efectúa en la cuenta, reabrenla disponibilidad por el importe de la suma de las reposiciones efectuadas si la utilización fue total, o el importe que resulte de adicionar la disponibilidad no utilizada a las sumas depositadas en carácter de reposición
	SEGÚN SU OBJETO	DE DINERO	La obligación del banco se puede cumplir, atendiendo a un verdadero servicio de caja a favor del acreditado. Esta clase implica que el acreditante entregue el dinero al acreditado cuando éste lo requiera en forma personal o cuando las órdenes para que debiten determinadas cantidades, atendiendo créditos de terceros, o para efectuar pagos directamente a éstos, por cualquier forma que fuere.
		DE FIRMA	MODOS	A)  Letras de Cambio libradas por el cliente, que al ser aceptadas por el banco facilitan una rápida y ventajosa negociación o descuento de la cambial ante quien, siendo beneficiario del título, adelante los fondos que el cliente puede necesitar. B) Otorgamiento por el banco, de avales en letras de cambio aceptadas por el cliente o en pagarés suscriptos por éste (Art. 30, 33. 101 y 104, decr.-ley 5965/63) C) La Concesión de fianzas bancarias. El banco no cobra intereses, sino una comisión adicional por el servicio prestado al cliente.
	SEGÚN LAS GARANTIAS	EN DESCUBIERTO	El banco acreditante crea la disponibilidad a favor del acreditado, luego de realizar un estudio de la situación económica del cliente y de sus condiciones personales, ya que evalúa los riesgos que implica la concesión del crédito.
		GARANTIZADA	A) Con Garantías Reales		Cuando el banco garantiza la restitución del crédito sobre bs. Propios del acreditado o terceros, a través de garantía específica:	1)  Prenda Civil 2)  Prenda comercial 3)  Prenda con registro 4)  Warrants 5)  Debentures 6)  Anticresis 7)  Hipoteca civil 8)  Hipoteca naval.
			B) Con Garantías Personales		Puede garantizarse mediante la constitución por terceros de fianzas en cualquiera de sus variedades
	SEGÚN SU FORMA DE REMUNERACIÓN	¨        Mediante el pago de una comisión fija o de cuenta.	Se paga por el servicio que presta al abrir el crédito pactado, creando a favor del cliente una disponibilidad, y éste queda obligado a pagarla, por más que no utilice la disponibilidad.
		¨        Mediante el pago de varias comisiones	Pueden ser: A)  De Confirmación B)  Adicional C)  Especial; etc.
	SEGÚN SU CUANTÍA	A) Cuando la apertura de crédito se concede hasta un monto determinado. B) Cuando el crédito abierto no tiene un monto tope (de escasa aplicación práctica).- C) Cuando la cuantía de las entregas se realice en forma escalonada hasta cierto % o cierta cantidad parcial del monto total del crédito abierto, durante los períodos o fechas estipuladas.
	SEGÚN EL BENEFICIARIO	A) En forma personal ante el acreditado. B) Solamente respecto de terceros que el acreditado indique o el contrato establezca. C) Alternativamente, respecto del acreditado y respecto de terceros que áquel indique o se los mencione en el contrato.
	SEGÚN EL PLAZO DE DURACIÓN DEL CONTRATO	A) Contrato con plazo convenido B) Contrato sin plazo pactado.

9)       OBLIGACIONES DE LAS PARTES INTERVINIENTES:

A) OBLIGACIONES DEL BANCO ACREDITANTE:

¨        Efectuar el acreditamiento a favor del cliente en los términos pactados. Con lo que nace para el acreditado un derecho subjetivo patrimonial (o derecho de crédito), que recibe el nombre de Disponibilidad, siendo ésta la facultad de utilización del crédito abierto ya sea de dinero o de firma.

¨        Hacer honor a las órdenes que le imparte el cliente.

¨        Obligación de hacer cumplida conforme al acto de ejecución que el acreditado elija, en el marco de la modalidad de apertura de crédito contratada. Tales como:

a)  Entregando las cantidades de dinero correspondientes, al acreditado o a quien éste indique.

b)  Pagando, en nombre y por cuenta del acreditado, deudas contraídas por éste.

c)  Atendiendo al pago de cheques girados por el acreditado.

d)  Descontando los efectos cambiarios que el acreditado le presente, como portador legitimado.

e)  Aceptando letras de cambio (Ej. Pagarés)

f)  Asumiendo las garantías pactadas en el caso de apertura de crédito de firma (fianzas, avales, prendas, hipotecas, etc.)

B) OBLIGACIONES DEL ACREDITADO:

¨              Pagar una comisión “de cuenta”: Se trata de una suma que percibe el banco por el servicio que presta al abrir el crédito. Tal obligación debe ser atendida aún cuando no utilice, efectivamente, esa pura disponibilidad.

El “quantum” de esta comisión está determinado según el monto de la disponibilidad y en función del plazo convenido para su vigencia, ya que se trata del precio o contraprestación de la concesión de crédito abierto.

¨              Comisión de Confirmación: Es exigida por algunos bancos. Generalmente es elevada, ya que es un modo de desalentar los pedidos de apertura de crédito provenientes de clientes poco serios.

¨              Comisión Especial: Cuando se trata de créditos para operaciones especulativas, se fija una “provisión” especial cuando los intereses no alcanzan a determinado monto. Tiene carácter de cláusula penal porque las partes determinan convencionalmente el monto del resarcimiento.

¨              Gastos: Paga un porcentaje en concepto de éstos según las características e importancia de la apertura de crédito que contrata.

¨              Intereseses Compensatorios: Son convenidos sobre las sumas efectivamente utilizadas y por el plazo de utilización. Se devengarán desde el día del retiro de las sumas, pero las partes pueden pactar que corran desde una época anterior en los casos llamados de “Pérdida de valor”.

Las partes pueden convenir que estos intereses sean pagados independientemente por el acreditado, en oportunidad de cada clausura o cierre periódico de la cuenta.

¨              Constituir las garantías pactadas: Ya sea personalmente o que la garantía tenga que ser constituida por un tercero. Tal obligación queda sujeta a las siguientes condiciones:

-    Si no se otorga conforme lo estipulado, el banco, en principio, se puede negar a entregar la disponibilidad y, ulteriormente, si se dan las condiciones (convencionales o legales), resolver el contrato.

-    Es accesoria y subsiste hasta la finalización del contrato. En caso de que el banco hubiera exigido como fiador a una persona determinada, ante la insolvencia de éste puede exigir su sustitución (Art. 479 Código de Comercio)

-    Si al constituirla, ésta resulta insuficiente, el banco puede exigir un refuerzo de ella o la sustitución del garante. En caso de que el cliente no satisfaga la exigencia pactada, el banco tiene la facultad de reducir proporcionalmente la disponibilidad del valor de la garantía prestada o resolver el contrato.

¨              Restituir las sumas utilizadas: Si no hay plazo pactado entre las partes para restituir el dinero, lo deberá determinar el juez (Art. 618 y 715 Código Civil.)

-    Principio de Integridad del pago: El banco puede rehusarse a recibir pagos parciales (Art. 742 Código Civil)

-    Apertura de Crédito de firma: El acreditado debe pagar la obligación contraida por el tercero acreedor y tiene la obligación de liberarlo de las garantías contraidas y de las prestaciones de cualquier naturaleza que surjan del contrato (Art. 505 In Fine Código Civil.)

10)   CAUSALES DE TERMINACIÓN CONTRATO

a)  VENCIMIENTO DEL PLAZO: Produce la extinción del contrato y por consiguiente surge la obligación de restituir el importe de la disponibilidad, total o parcialmente utilizada, y en su caso, atender el pago de los intereses compensatorios que correspondan.

I)       Prórroga: Habrá prórroga cuando antes de operado el vencimiento del plazo acordado, las partes convienen extenderlo por un plazo acordado, las partes convienen extenderlo por un lapso más de tiempo. Ello no tiene efectos novatorios (Art. 812, inc. 2 Código Civil), por lo cual el contrato persiste con todos sus efectos originarios por el  nuevo plazo pactado. Si se hubiera afianzado la obligación del acreditado, tal garantía, se extingue (Art. 2046 Código Civil), salvo que el fiador sea notificado de la prórroga otorgada y preste su consentimiento, expreso o tácito.

II)      Renovación: Se verificará ésta cuando con posterioridad al vencimiento del término estipulado, las partes acuerdan la fijación de un nuevo plazo de vencimiento.

Si el acreditado utilizó parcialmente el crédito, la obligación del acreditado quedará extinguida, por compensación, con el nuevo crédito abierto, quedando un saldo de la disponibilidad otorgada en su favor que podrá utilizar durante la vigencia del nuevo contrato.

Si el acreditado utilizó la totalidad del crédito abierto por el primer contrato. 2 alternativas:

-    Que el banco exija la restitución de la suma utilizada y posteriormente abra un nuevo crédito con motivo de la renovación celebrada.

-    Que el banco abra un nuevo crédito, con mayor monto que el anterior, extinguiendo por compensación el monto pendiente de restitución, con sus intereses compensatorios, de lo cual resultaría el saldo de la disponibilidad otorgada que el acreditado podrá utilizar durante la vigencia del nuevo contrato.

b)  CADUCIDAD DEL PLAZO: La terminación es forzada. Es cuando el acreditado entre, de hecho, en estado de insolvencia económica, lo que aún sin declaración judicial, hará decaer el plazo estipulado, dando derecho al acreditante para exigir de inmediato la prestación adeudada. (Art. 572 Código Civil)

c)  CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES: De común acuerdo entre las partes, formulando expresamente, el correspondiente distracto (Art. 1200 Código Civil). Este opera ex nunc. Quedan vigentes los actos de ejecución realizados y las obligaciones producidas hasta entonces, entre las partes y frente a terceros. (Art. 1197 Código Civil)

d)  VOLUNTAD UNILATERAL: Casos:

I)       Inexistencia de pacto de denuncia: En su caso habrá que distinguir:

A)  Contrato sin plazo determinado.

-    Si se trata de un contrato de duración, tanto acreditante como acreditado pueden ponerle fin, ya que se trata de un contrato de confianza y de ejecución continuada.

-    Si se trata de un contrato de plazo indefinido, cualquiera de las partes puede darlo por terminado cuando así le convenga a sus intereses.

Fundamento: Al no fijar plazo por anticipado, las partes se presume que las partes de manera implícita se han reservado la facultad de ponerle término ad libitum (a libre voluntad de las partes).-

B)  Contrato con plazo determinado: Si bien en el derecho comparado existen normas legales expresas que establecen tal posibilidad, en nuestro ordenamiento jurídico no ocurre lo mismo, ya que rige el Principio de que los Contratos se celebran para ser cumplidos, salvo convención expresa en contrario. Pacta Sunt Servanda

No sería lícito que las partes que celebraren un contrato de apertura de crédito, con plazo determinado, puedan desistir unilateralmente disolviendo el vínculo contractual emergente de él.

II)      Existencia de pacto: Si existe un pacto expreso en tal sentido, cualquiera de las partes puede desistir unilateralmente del contrato, según lo acordado al celebrarlo; sin embargo, habrá que tener en cuenta las circunstancias del caso, ya que en caso de ejercicio abusivo del derecho (Art. 1071 Código Civil) o de su posición dominante del proponente del contrato por adhesión o cláusulas predispuestas, que lesione la buena fe (Art. 1198 Código Civil), el juez podrá disponer el resarcimiento de los daños y perjuicios que esa conducta antifuncional acarrea a la otra parte.

III)    Resolución por justa causa: No hay necesidad de que las causas sean graves.  Algunos supuestos:

           III- I)  Modificación de la situación patrimonial que pueda poner en peligro la recuperación del crédito, por más que el crédito no se hubiera utilizado efectivamente.

III- II) Incumplimiento de obligaciones vencidas por parte del acreditado

III- III)  Iniciación de ejecuciones judiciales en su contra.

III- IV) No otorgamiento de las garantías prometidas a favor del banco acreditante.

III- V) Cualquier comportamiento que implique, objetivamente, una disminución del crédito que fundamentó la confianza tenida en cuenta al abrir el crédito.

e)  MUERTE, INTERDICCIÓN, INHABILITACIÓN, DEMENCIA O QUIEBRA DEL ACREDITADO: La terminación es forzada, sin perjuicio de la conclusión del vínculo contractual, por operar ex nunc (produce efectos a futuro desde el momento desde que se perfecciona la relación jurídica), quedan subsistentes las obligaciones nacidas antes. Ya que el acreditado carecería de capacidad para disponer de los bienes que integran su patrimonio.

Aplicaciones

Las aplicaciones y utilidades del contrato de apertura de crédito son innumerables. Como el ejemplo más esclarecido podemos mencionar el funcionamiento de la tarjeta de crédito bancaria, comercial y de servicios financieros, el cual está sostenido en un contrato de apertura de crédito con modalidad de cuenta corriente.

En el sector privado este contrato también ha tenido un arraigo importante, básicamente en los créditos concedidos a sus clientes por empresas que venden artículos muebles al detalle. Tal es el caso de la venta de automóviles, electrodomésticos e incluso servicios, como viajes o asistencia médica. En virtud de este contrato, las empresas acreditantes se obligan con sus clientes a poner a su disposición determinada cantidad de dinero en efectivo o en bienes, o a contratar en su nombre la adquisición de servicios.