APORTES IRREVOCABLES

APORTES IRREVOCABLES. Los aportes irrevocables para cubrir futuras emisiones de acciones  son fondos entregados a una sociedad por parte de socios o terceros con la intención de capitalizarlos. En esta relación, aportante-sociedad,  el aportante se obliga a mantener el aporte, y el órgano de administración de la sociedad a convocar en su momento al órgano de gobierno para considerar su capitalización.  Los aportes irrevocables son una creación de la práctica societaria, ya que no se encuentran previstos en la Ley de Sociedades Comerciales, y responden a la necesidad que pueden tener las sociedades de contar con fondos en forma inmediata. Los mismos, no son estrictamente hablando, ni préstamos, ni aportes societarios, ya que tienen una regulación específica que los distingue de ambos.De tal forma, los propios accionistas o terceros efectúan desembolsos como aportes irrevocables a cuenta de futuros aumentos de capital que son receptados en un principio por el Directorio, y luego son considerados por la asamblea de accionistas. Características de los aportes irrevocables: (a) intención del aportante de ingresar sumas destinadas a formar parte del nuevo capital; (b) el aporte se realiza con un pacto de irrevocabilidad, caso contrario, se trataría de una simple oferta de suscribir acciones; (c) hasta el momento en que se formaliza el aumento de capital los montos aportados no se contabilizan dentro del capital social de la sociedad, sino dentro del rubro patrimonio neto (d) el aportante carece de derechos políticos y económicos por los montos aportados; (e) si se votara en contra del aumento de capital, el aportante tiene derecho a solicitar la inmediata restitución de los aportes efectuados; (f) en el caso de concurso o quiebra de la sociedad, parecería que los aportes irrevocables sólo podrán cobrarse con posterioridad a que cobren los acreedores sociales. Desde el punto de vista tributario, es conveniente destacar: (a) para la sociedad receptora de los aportes, no se generan ajustes en el Impuesto a las Ganancias dado que no pasan al Estado de Resultados; (b) estos aportes pueden ser objeto del Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta para la sociedad tomadora cuando estén activados; (c) para la persona física aportante se trata de un bien gravado con el Impuesto sobre los Bienes Personales, ya que su participación se calcula en función de su porcentaje de tenencia sobre el patrimonio neto; (d) si esos fondos se mantuvieran indefinidamente como aportes irrevocables, se podría correr el riesgo que la AFIP los recalificara como un préstamo por aplicación del criterio de realidad económica (art. 2 de la Ley Nº 11.683). Régimen de los Aportes Irrevocables en la Resolución 7/05 de la Inspección General de Justicia.- El Artículo 96, inciso V, de la Resolución 7/05 establece los requisitos para inscribir en la Inspección General de Justicia, un aumento de capital mediante la capitalización de aportes irrevocables. Cabe destacar, conforme lo establece el Artículo 97 de dicha resolución que los aportes irrevocables deben ser en dinero en efectivo.Algunos de los aspectos más importantes que establece la normativa son los siguientes: 1)    El aporte debe ser aprobado por el Directorio o Gerencia de la sociedad. 2)    Si el aporte es realizado en moneda extranjera, en el acta debe constar su valor de conversión a moneda nacional al tipo de cambio comprador correspondiente al cierre de las operaciones del Banco de la Nación Argentina, a la fecha de la aceptación del aporte. 3)    El aportante se obliga a mantener el aporte por un plazo máximo, en principio, de 180 días corridos, contados a partir de la aceptación por parte del directorio del mismo. 4)    El aporte no devenga intereses compensatorios. 5)    En caso de no realizar la capitalización del aporte dentro de los 180 días, el aportante podrá reclamar la restitución de aporte. 6)    La restitución del aporte se sujeta al régimen de oposición de acreedores contemplado por los artículos 204 y 83 inciso 3° de la Ley de Sociedades Comerciales. ( referidas a la reducción de capital y publicidad).

EXTRAIDO: http://www.company-law.com.ar/index.php?option=com_content&view=article&id=192:aportes-irrevocables&catid=93:aportes-irrevocables&Itemid=73

VOTO ACUMULATIVO

Elección por acumulación de votos

Los directores se erigirán mediante designaciones efectuadas por la asamblea ordinaria de accionistas art.234 inc.2º, o por el consejo de vigilancia si así dice el estatuto arts 255 y 281 inc.d.

La esencia del "sistema de voto acumulativo" es dar protección y representación a la minoría en el directorio de las sociedades anónimas, como mínimo de tres miembros, siempre y cuando exista una mayoría.

PRINCIPIO: 1) cuanto menor sea el nº de vacantes a llenar, mayor será la cantidad de votos requeridos para designar un candidato; 2) cuanto mayor sea la cantidad de candidatos a elegir, menor será la cantidad de votos necesarios para imponer un candidato.

ARTICULO 263. — Los accionistas tienen derecho a elegir hasta Un Tercio (1/3) de las vacantes a llenar en el directorio por el sistema de voto acumulativo.

No es un derecho absoluto, pues se requiere como mínimo un directorio compuesto de 3 miembros, no es admisible en un directorio unipersonal o de 2 miembros, y exista una mayoría; sin embargo notificada la sociedad anónima del ejercicio del "sistema de voto acumulativo" por un accionista, toda reducción o aumento del número de integrantes del directorio que perjudique la expectativa normal de representación numérica de las minorías, debe considerarse contraria a la letra y al espíritu de la institución, al legítimo interés social de la comunidad expresado en la norma y a la debida lealtad entre todos los componentes de la entidad. Sin embargo, cuando la disminución del número de integrantes del directorio es proporcional a las minorías y las mayorías, el perjuicio no se produce.

Se ofrece como una mera facultad del accionista que no se pierde por su falta de ejercicio

El estatuto no puede derogar este derecho, si reglamentarlo de manera que dificulte su ejercicio; pero se excluye en el supuesto previsto en el artículo 262 (sólo se puede postergar frente a un derecho de elección por categoría de acciones). Las únicas formas en que se puede derogar el derecho de elegir a los integrantes del directorio con el sistema de voto acumulativo, están expresamente previstas en los arts. 251, 262, 263, 280 y 311 de la LSC.

El directorio no podrá renovarse en forma parcial o escalonada, si de tal manera se impide el ejercicio del voto acumulativo. De modo que si no lo impide se puede elegir de forma parcial o escalonada. La jurisprudencia se ha ocupado de su equivalente matemático consistente en la disminución del nº de integrantes del órgano, una vez notificada la sociedad de que se ejercería el voto acumulativo; fallo “Cerámica Milano S.A.  Cam. N.Com. sala a: “…todo aumento o reducción del nº de integrantes, que perjudiquen el ejercicio del voto acumulativo, debe considerarse contraria a la letra y espíritu de la institución”.

Procedimiento.

Cuando las vacantes a ser cubiertas no es un nº entero, se erigirá a los funcionarios por el método de los enteros decrecientes (ej: 5 plazas, el 1/3 es 1.66, ósea 1 plaza), en otras palabras, cuando el nº de vacantes no sea divisible por tres, se toma el nº entero con desprecio de la fracción.

Para el ejercicio se procederá de la siguiente forma:

1º) NOTIFICACIÓN A LA SOCIEDAD: El derecho es ejercitable únicamente por el accionista con derecho a voto. La voluntad de ejercer el derecho deberá ser pura y simplemente expresada.

El o los accionistas que deseen votar acumulativamente deberán notificarlo a la sociedad (deberá efectuarse a la sociedad por cualquier medio fehaciente) con anticipación no menor de Tres (3) días hábiles (el plazo establecido es de caducidad, por lo cual su vencimiento provoca la extinción del derecho no utilizado) a la celebración de la asamblea, individualizando las acciones con que se ejercerá el derecho y, si fuesen al portador, depositando los títulos o el certificado o constancia del banco o institución autorizada (letra muerta, hoy todas la acciones son nominativas, no es necesario su depósito). Cumplidos tales requisitos aunque sea por un solo accionista, todos quedan habilitados para votar por este sistema;

2º) INFORMACIÓN DE LA SOCIEDAD A LOS ACCIONISTAS

La sociedad deberá informar a los accionistas que lo soliciten, acerca de las notificaciones recibidas. Sin perjuicio de ello, el presidente de la asamblea debe informar a los accionistas presentes que todos se encuentran facultados para votar acumulativamente, hayan o no formulado la notificación; (la apertura de este sistema implicará que otros accionistas minoritarios que no hubieran realizado las comunicaciones o que hubieran notificado fuera de término o con otros vicios, puedan acumular sus votos)

3º) NÚMERO DE VOTOS Y SU ACUMULACIÓN:

Antes de la votación se informará pública y circunstanciadamente el número de votos que corresponde a cada accionista presente; (para formar una estrategia en la elección)

4º) MULTIPLICACIÓN:

Cada accionista que vote acumulativamente tendrá un número de votos igual al que resulte de multiplicar los que normalmente le hubieren correspondido por el número de directores a elegir. Podrá distribuirlos o acumularlos en un número de candidatos que no exceda del tercio de las vacantes a llenar; (nº votos x nº directores a elegir)

SISTEMA ORDINARIO O PLURAL Y SISTEMA ACUMULATIVO DE VOTACIÓN; MECANISMO: Los incs. 5 a 7 del art. 263 regulan el modo como deben operar los sistemas ordinario o plural y acumulativo de votación.

5º) Los accionistas que voten por el sistema ordinario o plural y los que voten acumulativamente competirán en la elección del tercio de las vacantes a llenar, aplicándose a los Dos Tercios (2/3) restantes el sistema ordinario o plural de votación. Los accionistas que no voten acumulativamente lo harán por la totalidad de las vacantes a cubrir, otorgando a cada uno de los candidatos la totalidad de votos que les corresponde conforme a sus acciones con derecho a voto;

6º) Ningún accionista podrá votar —dividiendo al efecto sus acciones— en parte acumulativamente y en parte en forma ordinaria o plural;

7º) Todos los accionistas pueden variar el procedimiento o sistema de votación, antes de la emisión del voto, inclusive los que notificaron su voluntad de votar acumulativamente y cumplieron los recaudos al efecto;

8º) El resultado de la votación será computado por persona.

·         Solo se considerarán electos los candidatos votados por el sistema ordinario o plural si reúnen la mayoría absoluta de los votos presentes;

·         y los candidatos votados acumulativamente que obtengan mayor número de votos, superando a los obtenidos por el sistema ordinario, hasta completar la tercera parte de las vacantes;

Para establecer la mayoría absoluta de los votos presentes en el mecanismo de procedimiento del voto acumulativo, se computa el total de votos presentes antes de su emisión, se excluyen los votos agregados por la acumulación; la posición mayoritaria entiende considerar electo al candidato más votado sin restricción alguna.

9º) En caso de empate entre dos o más candidatos votados por el mismo sistema, se procederá a una nueva votación en la que participarán solamente los accionistas que votaron por dicho sistema. En caso de empate entre candidatos votados acumulativamente, en la nueva elección no votarán los accionistas que —dentro del sistema— ya obtuvieron la elección de sus postulados.

Diferencias entre asociaciones y fundaciones

CUADRO COMPARATIVO

DIFERENCIAS	MUTUALES	ASOCIACIONES	FUNDACIONES
CONCEPTO	Son personas jurídicas las constituidas libremente sin fines de lucro por personas inspiradas en la solidaridad, con el objeto de brindarse ayuda recíproca frente a riesgos eventuales o de concurrir a su bienestar material y espiritual, mediante una contribución periódica.(art.2 ley 20.321). Objeto: Son prestaciones mutuales aquellas que, mediante la contribución o ahorro de sus asociados o cualquier otro recurso lícito, tiene por objeto la satisfacción de necesidades de los socios	Son personas jurídicas compuesta por la reunión de personas físicas, que conducen y administran la entidad hacia un fin de bien común, no lucrativo, y lo hacen porque como miembros de la asociación reciben un beneficio, que no consiste en un reparto de ganancias.	Son personas jurídicas que se constituyen con un objeto de bien común, sin propósito de lucro, mediante el aporte patrimonial de una o más personas, destinados a hacer posible sus fines (cap. 1. art. 1. Ley 19836).
PATRIMONIO	Art.27 Estará Constituido: a) Por las Cuotas y Demás Aportes Sociales; b) Por los Bienes Adquiridos y sus Frutos; c) Por las Contribuciones, Legado y Subsidios; d) Por todo otro recurso lícito.	En realidad es simbólico, aunque se exige art..33 inc.1	Conjunto de bienes, en cualquiera de las modalidades posibles.
NORMATIVA APLICABLE SUBSTRATUM	Ley 20.321 SUBSTRATUM LOS SOCIOS	Las asociaciones se rigen, en lo principal, por sus estatutos y las disposiciones del Código Civil. Se rigen en principio por el arts. 33, 1197 y siguientes del C.C. SUBSTRATUM LOS SOCIOS	Las fundaciones tienen una normativa especial, la ley 19.836. SUBSTRATUM ES EL PATRIMONIO
NATURALEZA JURÍDICA DEL ACTO DE CREACION	Contrato pluripersonal de organización: El acto jurídico proviene de la voluntad de sus miembros, quienes pueden integrar los distintos órganos.	Contrato pluripersonal de organización: El acto jurídico proviene de la voluntad de sus miembros, quienes pueden integrar los distintos órganos.	Contrato unipersonal: el acto fundacional es obra de la voluntad de un tercero: del fundador, o de los fundadores. ·         Por acto de ultima voluntad (por disposición testamentaria) ·         Por acto entre vivos (donación)
NOMBRE DEL INSTRUMENTO DE CREACIÓN	Acta constitutiva, Las asociaciones mutuales deberán inscribirse en el Registro Nacional de Mutualidades previo cumplimiento de los recaudos que establezca el Instituto Nacional de Acción Mutual y adquiere la calidad de sujeto de derecho. Art.3.-	Acta constitutiva o contrato constitutivo, puede ser por SIMPLE ACTA PRIVADA, pero nada impide que sea en escritura pública (varían sus efectos)	Acta fundacional, por instrumento público(escritura pública) o por instrumento privado c/ certificación de firma de los instituyentes.
MIEMBROS	Poseen miembros, dividido en clases, 1-activos, 2-adherente, 3-participantes, 4-honorarios, 5-vitalicios. 2 y 3 pueden existir o no en el contrato.	Las asociaciones poseen miembros, socios o asociados. Ellos poseen el derecho de exigir al ente colectivo el cumplimiento de lo previsto en los estatutos.	Las fundaciones no tienen miembros solo beneficiarios. Ellos carecen del derecho de exigir el cumplimiento de lo previsto en los estatutos. Terceros inderteminados
ORGANOS	Órgano directivo: compuesto de 5 o más miembros. Órgano de fiscalización: formados por 3 o más miembros. No se les puede exigir una antigüedad como socio mayor a 2 años. El término del mandato no podrá superar de 4 años, son reelegibles. Serán solidariamente responsables del manejo de los fondos sociales y de la gestión administrativa, mientras dure su mandato. ASAMBLEAS: Los asociados activos participan personalmente y con un solo voto; los miembros de los org. Adm. No tendrán voto en los asuntos relacionados con su gestión; el quórum será de la mitad +1 de los asociados con dcho a participar, en caso de no lograrlo a la hora fijada, podrá sesionar 30 minutos después, con los socios presentes. Asambleas ordinarias: una vez por año, dentro de los 4 meses posteriores a la finalización de cada ejercicio. Asambleas extraordinarias: convocadas por el órganos administrativos, o el 10% de los asociados c/ dcho a voto.	Está conformado por los siguientes órganos: Órgano deliberativo: que estaría representado por la asamblea. En la asamblea los socios deliberan sobre el curso a seguir durante la vigencia de la persona jurídica. Pueden ser asambleas ordinarias u extraordinarias. órgano de administración: la función ejecutiva está a cargo de un director (carácter singular) o directorio (con una subdivisión interna: por un lado el directorio, en sí de composición plural –pero como órgano de ejecutividad- y un presidente que actúa como representante). Órgano de control: encarnado en un consejo de vigilancia o síndicos u otras figuras que incluso pueden actuar indistintamente o conjuntamente.	Esta conformado por los siguientes órganos: Órgano de administración: estaría representado por Consejo de administración, quien tendrá a su cargo el gobierno y la administración. Estará integrado por un mínimo de tres personas. Órgano de control: estará a cargo del Comité ejecutivo; pero es solo un órgano dependiente, sin facultades de disposición, integrado por consejeros. CONSEJEROS: pueden ser permanentes o temporarios, los 1ros, si los establece el contrato, para ciertas resoluciones deben contar con su voto positivo y reservarse la facultad de designar a los consejeros temporarios.
DISOLUCION	La ley no se refiere como debe procederse después de la disolución, ni el destino del sobrante, ante el silencio debe procederse conforme a lo establecido en el art. 50 CC: “Disuelta o acabada una asociación con el carácter de persona jurídica, los bienes y acciones que a ella pertenecían, tendrán el destino previsto en sus estatutos; y si nada se hubiese dispuesto e ellos, los bienes y acciones serán considerados como vacantes y aplicados a los objetos que disponga el Cuerpo Legislativo, salvo todo perjuicio a tercero y a los miembros existentes de la corporación.”	Se seguirá conforme a lo establecido en el art. 50 CC: “Disuelta o acabada una asociación con el carácter de persona jurídica, los bienes y acciones que a ella pertenecían, tendrán el destino previsto en sus estatutos; y si nada se hubiese dispuesto e ellos, los bienes y acciones serán considerados como vacantes y aplicados a los objetos que disponga el Cuerpo Legislativo, salvo todo perjuicio a tercero y a los miembros existentes de la corporación.”	Destino de los bienes: “En caso de disolución, el remanente de los bienes deberá destinarse a una entidad de carácter público o a una persona jurídica de carácter privado de bien común, sin fines de lucro y domiciliada en la República, salvo cuando se trate de fundaciones extranjeras. Las decisiones que se adopten en lo referente al traspaso del remanente de los bienes requerirán la previa aprobación de la autoridad administrativa de control.” Cap. 6. art 30, ley 19836.

Inoponibilidad de la personalidad societaria

Inoponibilidad de la personalidad societaria

Por Jorge D. Grispo

1. Introducción

La personalidad, reconocida por nuestro sistema legal, a las sociedades comerciales, las coloca en el ámbito legal, como sujeto de derecho diferenciado de sus integrantes, con aptitud jurídica suficiente, para contraer derechos y adquirir obligaciones. Los entes sociales así concebidos, tienen su propio patrimonio, completamente diferenciado del de sus integrantes. Tal personalidad jurídica, solo puede ser atacada , por lo que se ha dado en llamar, “el instituto de la penetración y la desestimación”, siendo soluciones legales, que pueden ser utilizadas únicamente en casos excepcionales y con contenido fraudulento.

Sin fraude (léase ilicitud), no puede intentarse la desestimación de la personalidad jurídica de un ente societario, constituido conforme a la ley 19.550. Lo contrario implicaría, lisa y llanamente, desconocer esa personalidad diferenciada de sus integrantes, para atribuirle, únicamente, una personalidad precaria, que puede ser desplazada en cualquier momento. A lo cual se seguiría un alto grado de inseguridad jurídica, con la consecuente desestimación de las figuras societarias.

Nuestro país fue el primero en receptar esta teoría, con la reforma a la ley de sociedades comerciales, hecha por la ley 22.903 (1983), en el art. 54º, bajo el encabezado “Inoponibilidad de la personalidad jurídica”. Esta norma legal, determina que:

“la actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para

1.        violar la ley,

2.       el orden público

3.       o la buena fe

4.      o para frustrar derechos de terceros,

se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados”.

De una atenta lectura de la norma transcripta, podemos concluir nuevamente, que esta solución legal- la desestimación de la personalidad jurídica- es aplicable únicamente de comprobarse la existencia de fraude. En el ejercicio de la profesión, suelen plantearse diferentes casos prácticos, algunos más comunes que otros, que nos obligan a analizarlos brevemente.

Hay sociedades que se crean bajo una simulación total y fraudulenta. Se dan con mayor asiduidad en las denominadas sociedades familiares- lo cual no implica que se pueda extender a las no familiares-; son sociedades que se han creado con un fin totalmente engañoso, buscando, por ejemplo, desheredar a un derecho forzoso, o en perjuicio del cónyuge de uno de los integrantes del ente societario, o “darles” un patrimonio para dejarlo fuera del alcance de los acreedores. En estos casos, podemos observar que sus accionistas aportan o venden a las sociedades una parte importante de su acervo patrimonial, para luego, ante el primer reclamo que efectúe el heredero, el acreedor o el cónyuge, repelerlo con la interposición de la Sociedad, como una “figura” distinta a la del menor del “consilium fraudis”. Tal es la situación que se configuró en el leading case Astesiano389 cuya doctrina fue posteriormente volcada a la ley por la reforma de 1983, conforme lo ya reseñado a este respecto. Este caso conforma la cabal recepción dentro del Derecho Societario Argentino de la desestimación de personalidad jurídica, frente al uso indebido de una figura societaria, que constituyó un mero recurso para violar la ley, perjudicando así a terceros.

Otro tipo de fraude se configura cuando mediante el uso de una figura societaria, sin, ser ésta una simulación, se busca por parte de los cónyuges dejar fuera de la herencia a alguno de sus descendientes. En estas situaciones, la sociedad suele existir, pero simultáneamente se está beneficiando patrimonialmente a alguno de los herederos en perjuicio de otros, poniendo el patrimonio como de propiedad de la sociedad, y eludiendo los mecanismos legales que protegen la legítima.

Hay sociedades comerciales que no son titulares de ninguna hacienda mercantil, que únicamente son creadas para ser titulares de un determinado patrimonio. En tales casos resulta evidente que no hay empresa, entendida como una organización de bienes y servicios volcada a la producción de los mismos. En estos casos la simple interposición del ente social, a manera de escudo de protección contra la agresión de los acreedores sedicentes en cobrar su acreencia. El fraude es una vez más la justificación plena para desestimar la personalidad de esa sociedad “sin empresa”, que únicamente fue creada para ser titular de un patrimonio, y a fin de evitar futuras agresiones al mismo. El fin extrasocietario, surge con total claridad.

En el caso Morrogh Bernard390, el tribunal falló considerando que resulta inoponible al heredero, que no formó parte de una sociedad por propia voluntad, dado que esa autoexclusión lo colocó en una situación de desventaja frente a los otros herederos, dando ello fundamento para la acción. La constitución de ese ente societario debe ser considerada como un pacto de herencia futura, lo cual constituye también uno de los supuestos de fraude con que deben ser atacados todos aquellos actos que tiendan a desestimar la personalidad societaria.

Debe quedar en claro que el reconocimiento de personalidad jurídica es un recurso técnico dentro del sistema legal argentino. Ello así los diferentes tratamientos dados a la responsabilidad de sus integrantes, derivan exclusivamente del tipo societario elegido. Lo cual lleva a determinar, mediante el tipo social, los alcances de la responsabilidad particular de cada uno de los integrantes.

A todo lo cual se sigue que, la desestimación de la personalidad jurídica, no trae como consecuencia la falta de responsabilidad del ente social, sino que, implica extenderla en sus alcances al socio que abusó de la figura societaria.

Las sociedades comerciales, consideradas como un recurso técnico, constituyen una realidad jurídica que no puede ser dejada de lado, si no es por la existencia del fraude, ya sea en su constitución o en su utilización (abuso de la forma societaria). Así, mediante un obrar ilícito, las sociedades podrán adquirir derechos y contraer obligaciones, no pudiendo ser alcanzado -o agredido- el patrimonio social, por una deuda particular de cualquiera de sus socios . Los acreedores del socio, no son acreedores de la sociedad. Esta personalidad es reconocida por el art. 2º de la ley 19.550.

Mediante el uso de las figuras societarias, un determinado patrimonio, aportado por dos o más personas, es puesto en “funcionamiento” y se relaciona -la sociedad así concebida- con terceros, adquiriendo de esta manera su real dimensión. Todo este mecanismo, por el cual adquieren una vital importancia en la economía, las sociedades comerciales, debe ser usado dentro de los límites jurídicos específicos, que en nuestra legislación se encuentra enmarcado en el tercer párrafo del art. 54 de la ley de sociedades comerciales.

De producirse alguna de las circunstancias previstas en esta norma, la figura social es inoponible. Con lo cual nuestra legislación se aleja del concepto de desestimación de la personalidad jurídica. Es decir que la figura societaria, no se deja de lado, no es descartada, sino que es inoponible, si bien sigue existiendo, a los efectos de sancionar la ilicitud de su uso, se lo considera no oponible como defensa frente a la agresión de, por ejemplo, un acreedor, el cónyuge o un heredero, que han podido demostrar que esa sociedad fue usada con fines espurios.

Con esto no se busca identificar a la sociedad con el socio, sino que, por el contrario se trata de proteger a los terceros de buena fe. Por ello no se afecta la actuación de la sociedad, ni al momento de declarar su inoponibilidad, ni en el futuro desarrollo de la misma. Es decir que con relación a una determinada situación -un caso particular-, la sociedad no puede ser opuesta como un sujeto de derecho distinto, imputándose directamente a los socios, que abusaron del ente, los hechos perjudiciales, siendo responsable solidaria e ilimitadamente por todos los daños y perjuicios que se hayan ocasionado. En consecuencia, los actos disvaliosos serán directamente imputados a los socios que los han ocasionado o lo han hecho posible.

Por otra parte, no podemos dejar de considerar que una de las consecuencias que trae aparejado el “tipo” societario, es precisamente el régimen de responsabilidad de los socios. De allí que se considera a la “atipicidad” como contraria a la seguridad de los negocios. Por ello se sanciona a la “atipicidad” con la nulidad, pues de lo contrario las relaciones jurídicas podrían verse burladas fácilmente. Es por ello que, si la actuación de la sociedad encubre la consecución de fines ajenos al objeto social y a la propia actividad de la sociedad, violándose con ello la ley, el orden público y la buena fe, o frustrando legítimos derechos de terceros ajenos al ente social, deben ser atribuidas las consecuencias dañosas a los socios o controlantes en forma solidaria e ilimitada alcanzando a todos los daños y perjuicios ocasionados.

Con ello, podemos afirmar que el socio responde, no por una consecuencia del tipo legal, sino por un acto disvalioso que él personalmente ha causado. El que abusa de la figura societaria es el socio- no la sociedad, obviamente-. Por ello decimos que el acto es, inoponible, no inválido. Ese acto es imputado directamente al socio, sin afectarse la actuación presente y futura de la sociedad. Si ese acto causó un daño, el socio responsable, deberá indemnizarlo con su patrimonio. Las figuras societarias, en cuanto centro de imputación diferenciada de derechos y obligaciones, no puede servir de sustento de actos disvaliosos , que lesionen legítimos derechos de terceros de buena fe.

Un principio liminar del sistema de societario nacional es el mantenimiento de la empresa, siendo el sostenimiento del sujeto de derecho “sociedad” un requisito indispensable. Basta con observar las implicancias económicas y sociales que han alcanzado las sociedades comerciales, constituyen una fuente de trabajo irremplazable, motor de la producción y el intercambio, tanto de bienes como de servicios. La trascendencia de este “recurso técnico” excede cualquier imaginación posible.

Por ello que toda pretensión tendiente a declarar inoponible una figura social, debe ser considerada con suma restricción, pues por lo contrario podría, creo, en grave peligro de continuidad el desenvolvimiento económico mundial -basta con observar el patrimonio que han alcanzado algunas sociedades, a nivel mundial superando incluso el de algunas naciones-.

Únicamente ha de plantearse la subversión de valores, cuando las figuras sociales son empleadas con fines fraudulentos, en clara violación de la ley o del orden público. El abuso de las figuras societarias, debe ser considerado como una excepción del sistema. La personalidad societaria no es una realidad distinta del sistema legal visto en su totalidad, por el contrario se encuentra inserto dentro de ese orden legal, por ello la personalidad de las sociedades comerciales en cuanto centro de imputación diferenciado de los derechos y de obligaciones, no puede servir como punto de apoyo para la consecución de fines disvaliosos y encontrado con nuestro ordenamiento positivo. Lo contrario implicaría convalidar conductas fraudulentas, en pos de mantener invariable recurso técnico puesto a disposición de las personas físicas para desarrollarse y crear mejores condiciones de crecimiento económico y social.

En tales situaciones, debe ser inoponible el ente social, debiendo atribuir al socio responsable las consecuencias de su conducta disvaliosa. Así cuando la estructura societaria sea utilizada de manera “abusiva”, el juez deberá declararla inoponible, a fin de impedir el resultado contrario a derecho que se persigue. Eso sí, tengamos cuidado del abuso “del abuso de la personalidad societaria”, pues un uso excesivo de esta excepción nos desprotegería de las mínimas condiciones de seguridad jurídica.

El alcance fijado en la ley de sociedades comerciales- art. 2º- no alcanza a la prosecución de fines fraudulentos, lo cual implicaría el absurdo de poder defraudar utilizando una figura legal, con lo cual no se puede oponer una figura social, si de ello se concluye en una violación a la ley o al orden público. En estas situaciones- imposibles de enumerar- se debe plantear la inoponibilidad de la persona jurídica, y extender los efectos del acto disvalioso al verdadero responsable, quien en definitiva, deberá responder por los daños causados.

La disciplina societaria, no es un medio para burlar el orden legal, no debe ser un obstáculo, en estas situaciones, para llegar hasta los verdaderos responsables del acto disvalioso.

El Código Civil suizo, en el capítulo relativo a las personas jurídicas, regula que las corporaciones y fundaciones adquieren personalidad a partir de su registración. En cambio, las asociaciones con fines políticos, religiosos, científicos, artísticos, de beneficencia o de fines no económicos, adquieren personalidad desde que la voluntad de constituir una corporación resulte de sus estatutos. Así las personas jurídicas, en el Derecho suizo, pueden adquirir todos los derechos y obligaciones que no dependan del estado o de la calidad de persona física, como por ejemplo, el sexo, la edad y el estado de familia.

En el Código Civil italiano, las personas jurídicas de carácter privado adquieren su personalidad mediante el reconocimiento que se les otorga por decreto. En cambio las personas jurídicas de carácter público tienen los derechos que les atribuyen las leyes o los usos del derecho público. En relación a esta cuestión, dos han sido las teorías mayoritarias que se han desarrollado. La primera, sostiene que la personalidad de la sociedad nace con el acto constitutivo. La segunda sostiene que la personalidad jurídica de las sociedades comerciales comienza a partir de la inscripción registral del contrato societario.

Nuestro sistema legal, al adoptar la figura del tipo societario, pareciera que en relación a la personalidad de las sociedades irregulares se ha cometido un “gafe”. Pero entendemos, siguiendo posiciones mayoritarias en este sentido, que se ha tratado de regular el “fenómeno societario” en su integridad, y dejar precisamente de lado al “ejército” de sociedades irregulares, hubiera sido una gran omisión del legislador. Pero de esto, no puede seguirse la atribución de personalidad jurídica de que gozan las sociedades irregulares, teniendo en cuenta que la regularidad de una sociedad está íntimamente ligada con su inscripción, y de ésta se sigue precisamente la atribución de la personalidad jurídica, dado que, precisamente, las sociedades irregulares son justamente las que carecen o no han completado su inscripción.

La conclusión, sería adelantar que la atribución de personalidad, no depende de la inscripción registral. Lo cual ha llevado a que cierta doctrina afirme que nuestro régimen legal no tiene como consecuencia de la inscripción la atribución de la personalidad jurídica, sino que la registración se vincula con la calificación de “regular” de la sociedad y de ello se sigue un sistema de atribución de responsabilidad de los socios, completamente diferente a lo que sucede con la atribución de responsabilidad en las sociedades irregulares.

Es por ello que, al tener personalidad jurídica tanto las sociedades regulares, como las irregulares, debemos descartar a la inscripción registral como factor atributivo de la personalidad jurídica. Debemos entonces analizar, los alcances del acto constitutivo. Las sociedades comerciales son un recurso técnico que funciona como un factor de atribución de derechos y obligaciones, diferenciado de sus socios. Tal mecanismo de imputación debe ser utilizado cuando, a partir de un acuerdo de voluntades dos o más personas deciden “crear” un ente diferenciado de ellos mismos, con el objetivo de atribuirle una responsabilidad distinta de la propia, con la cual entendemos que es en ese momento donde comienza la existencia de la personalidad jurídica diferenciada. Así podemos explicar que, en el caso de las sociedades regulares, éstas, de acuerdo al tipo elegido por sus socios, tendrán un factor de atribución de la responsabilidad más desarrollado que hará inoponible, si no media abuso de la figura societaria, la actuación del ente, a la de cada uno de sus integrantes. En el caso de las sociedades regulares, éstas regirán por el régimen especialmente regulado en la ley 19.550 y sus modificaciones.

Alguna doctrina, pretendiendo avanzar un paso más en el estudio del tema propuesto, ha pretendido encontrar un elemento distinto como factor de atribución de la personalidad: la actividad, entendida ésta como la realización de relaciones jurídicas del ente societario. Por nuestra parte, sin compartir éste criterio, entendemos que la personalidad, nace con el acto constitutivo y con total independencia de la inscripción registral. La actividad que realizan las sociedades, no puede ser un factor de atribución de la responsabilidad derivada de la figura social elegida, o de la propia irregularidad de dicha figura.

En nuestro sistema legal, se aplica este recurso técnico de imputación diferenciada de derechos y obligaciones, en tanto y en cuanto no se haga más allá de los fines lícitos previstos en el ordenamiento positivo. Cuando las sociedades son utilizadas en violación a esos fines lícitos se debe prescindir de la figura societaria y alcanzar en sus efectos a los mentores del obrar ilegal.

Así concebida, la personalidad de las sociedades es una derivación exclusivamente jurídica, sostenida por el ordenamiento legal para cumplir los fines perseguidos por el legislador, creando una disciplina especial que deroga el derecho común, mediante el cual las obligaciones y derechos son imputados a la figura social y no a sus socios en forma individual.

De allí que si hay abuso de derecho en el uso de estas figuras jurídicas, se deba autorizar el apartamiento de esta disciplina especial, siendo el punto de partida para ello, el propio art. 2º de la ley de sociedades, en cuanto determina que la sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley, con lo cual si ese sujeto de derecho se excede del alcance legal (abuso de la figura societaria) corresponde dejarlo de lado y hacer responsable de las consecuencias del evento dañoso, no a la persona colectiva, sin a las personas físicas que, mediante un obrar ilegal, han hecho posible la comisión de un acto contrario al alcance que la ley da a las figuras colectivas.

Las figuras colectivas deben ser usadas dentro del marco legal, y el apartamiento de esos preceptos, pueda configurar la posibilidad de dejar de lado este recurso técnico, como centro de imputación diferenciado, a fin de alcanzar a los verdaderos autores del acto disvalioso. Así las sociedades deben ser pensadas como una función que sirve para el desarrollo de fines humanos lícitos, reconocidos por la ley. Con ello, la desestimación de las figuras colectivas de derecho debe circunscribirse a casos concretos y específicos, siendo la aplicación una excepción y no la regla, y en caso de dudas, deberá estarse por la validez de la figura social.

La inserción en el art. 54 de la ley 19.550 del concepto de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, establece un ámbito de protección de los derechos de terceras personas ajenas al ente colectivo, “tipificando” el abuso de las figuras societarias.

La constitución de una sociedad, tiene la prerrogativa para sus socios de pactar voluntariamente un estatuto particular- contrato social- subordinado a uno general -ley de sociedades-, lo cual genera que cuando hubo un apartamiento de los fines lícitos que debe tener toda sociedad, por aplicación del régimen general, se justifique considerar frustrada la causa de la constitución de esa sociedad, debiendo apartarse del régimen legal especial, para dar paso a las normas de derecho común que alcanzan en sus efectos a los causantes del acto disvalioso, conforme la norma del art. 1109 del Código Civil.

Yendo más lejos, aunque no se acredite fraude en la constitución de la sociedad y tampoco fraude en caso de toma de control, la aplicación de la doctrina del allanamiento de la personalidad también es posible, si de ellos se sigue la consecución de fines extrasocietarios, ajenos por completo al objeto social. El fraude, aquí será la propia búsqueda de fines extrasocietarios. Hay ciertos casos en que las sociedades no tiene vocación de ser titulares de una hacienda empresaria comercial, con lo cual, en tanto la personalidad en la ley 19.550 requiere como presupuesto prenormativo la comercialidad, a su vez derivada de su vinculación con dicha hacienda empresaria comercial entendida como una organización duradera, destinada a la producción o intercambio de bienes y servicios, corresponde en éstos casos, que se utilizan para “poner a nombre de una sociedad” un determinado patrimonio, tratando de dejarlo fuera del alcance de sus acreedores, declarar inoponible la personalidad jurídica, pues de ellos se sigue un mero recurso para violar la ley, el orden público, tratando con ello, frustrar derechos de terceras personas.

2. Inoponibilidad de la personalidad jurídica

La personificación de todas las sociedades, sin distinción, importa un significativo avance en el desarrollo del Derecho. Sus ventajas son indudables en orden a la claridad de las relaciones con el mundo jurídico externo.391

Lo primero que debemos destacar en este punto, es que el beneficio de la personalidad jurídica diferencia que nuestro ordenamiento societario concede a las sociedades comerciales amparadas bajo el régimen de la ley 19.550, no es absoluto. Por el contrario, se encuentra insertado dentro del marco normativo, a una utilización legítima del esquema societario, dado que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos (conf. art. 1071 del Cód. Civil y doctrina concordante). De esta forma, es válido afirmar que la actuación societaria se encuentra lícitamente limitada a su actuación dentro del amparo de su objeto social y de la ley, por tal motivo, todas aquellas conductas que vayan más allá de las legalmente permitidas, “exceden” los alcances fijados por el régimen societario para esa personalidad diferenciada que señalamos precedentemente.

El objeto de la persona jurídica no limita su capacidad, ni tampoco las facultades de sus órganos representativos, sino la imputabilidad de los actos realizados en su nombre: la doctrina del ultra vires, propia de la concepción anglosajona, especialmente inglesa, es ajena a los ordenamientos del sistema de derecho continental europeo. Al precisarse claramente los conceptos de capacidad y de imputación, “la diferenciación nos permite establecer que la determinación del objeto de la sociedad hace exclusivamente al mecanismo de imputación de sus actos, pero no altera la genérica capacidad legal del ente de realizar actos jurídicos concretos, que existe conforme la ley se la confiera en cada supuesto, cualquiera fuere el objeto social”. Por ello cuando el órgano de administración o de representación realiza actos que exceden del objeto, el negocio jurídico es nulo: el efecto es que no es imputable a la persona jurídica sino a quien lo celebró. Pero es susceptible de aceptación o ratificación por la sociedad.392 Agrega el autor citado que la aplicación de este instituto no provoca, por lo menos por sí misma, la nulidad de la sociedad, ni afecta sus vínculos internos, ni tampoco sus restantes relaciones con el mundo jurídico externo. En forma simple y sencilla, cuando se dan los presupuestos que define la norma, la personalidad de la sociedad se declara inoponible a quien lo haya así invocado, y ello al solo efecto del objeto concreto de su reclamo.393

La doctrina contenida en el tercer párrafo del artículo 54 de nuestro régimen legal, posibilita la imputación de los actos en “exceso” de la personalidad societaria, a quienes hallan sido sus verdaderos autores: los socios y/o controlantes de la sociedad, quienes hicieron una utilización abusiva de la figura societaria, situación ésta última sin la cual no sería posible imputar la conducta de la sociedad a otras personas diferentes de la misma.

Cabe agregar que al encontrarse encuadrada esta teoría dentro de la parte general del sistema societario, la misma es de aplicación a “todo” tipo de sociedades sin excepción alguna.

Coincidimos con Cabanellas de las Cuevas394, en punto a que bajo el término de la personalidad societaria se engloba una pluralidad de efectos de muy diversa naturaleza, efectos que a su vez se originan en extremos de gran diversidad. Constituye un error pretender describir estos extremos bajo una sola fórmula omnicomprensiva , particularmente si se intenta que la misma sea jurídicamente operante. Así, por ejemplo, decir que la desestimación de la personalidad societaria tiene lugar cuando tal personalidad es empleada con fines ilícitos, tiene un valor meramente descriptivo e introductoria de la temática aquí analizada, pues de lo que se trata justamente es de determinar cuándo los fines de la utilización de la personalidad societaria son de tal modo ilícitos que conduzcan a la desestimación de aquélla. Adicionalmente, los motivos que dan lugar a la aplicación de la desestimación de la personalidad societaria son de muy variado orden: fiscales, de protección de los socios, laborales, de protección de los acreedores, etc.

3. Fundamento legal del instituto

La sociedad resulta así no sólo una regulación del derecho constitucional de asociarse con fines útiles y una forma de ejercer libremente actividad económica, sino que constituye una realizad jurídica, esto es, ni una ficción de la ley (reñida con la titularidad de un patrimonio y demás atributos propios de la sociedad –domicilio, nombre, capacidad, etc.-), ni una realidad física, en pugna con una ciencia de valores. Realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin lícito que se propone.395

Se ha destacado que en el común de los casos, el motivo de la desestimación de la personalidad societaria es la utilización de las figuras en violación de normas y principios de distinta índole, pero sin que dejen de existir motivos de hecho y las funciones económicas que caracterizan a las figuras societarias. En otras palabras, no es que no exista sociedad o que quienes la integren no deseen que exista, sino que la sociedad, efectivamente formada como tal, es empleada con fines antijurídicos. La desestimación de la personalidad societaria se funda en que tal personalidad es utilizada para vulnerar alguna ley, en sentido material. Si no existe tal conducta antijurídica, la desestimación carecería de razón de ser.

En opinión de Colombres, el disregard of legal entity no puede ser recibido como una teoría, sino tan sólo como la nota denominativa de los múltiples supuestos empíricos en los que, por fundamentos varios y características del common law norteamericano, ha sido desestimada la “personalidad jurídica”. Sigue diciendo Columbres que la sociedad constitutita dentro de los datos normativos que la configuran, pero que en la actividad posterior omitiera alguno de ellos, determinará según el caso, una inaplicabilidad de la normativa societaria de alcances específicos o de alcances generales. En la primera situación la inimputabilidad diferenciada tendrá carácter parcial, en la segunda determinará la caducidad total del negocio societario.398

Expresa Dobson , en su ya clásica obra, que la aplicación de la teoría del abuso del derecho a los supuestos de control, campo principal de aplicación de la teoría del abuso de la personalidad jurídica, es un inconveniente ya que la sanción del abuso, tratándose de un hecho ilícito, resulta en la nulidad. No obstante esto, agrega el autor citad, la propia ley de sociedades en el tercer párrafo del art. 54 dispone que es posible hacer uso de otra sanción. El fundamento para recurrir a esto es el texto del art. 18 del Código Civil, el cual dispone que los actos prohibidos por la ley son nulos, a menos que se asigne otra sanción. En el caso del Derecho Societario, la ley respectiva prevé la posibilidad de recurrir al instituto de la inoponibilidad (art. 54, 3º párrafo), vale decir que el acto tiene un cierto grado de ineficacia ya que conserva su plena validez, pero ésta se limita respecto de ciertas personas.

Como es sabido el 3º párrafo del art. 54 LS prevé dos posibilidades:

(i) que la actuación societaria haya tenido por objeto conseguir fines extrasocietarios, y

(ii) que la sociedad sea un mero recurso para

·         violar la ley, (trata la actuación de una sociedad que no es simulada, sino real, pero bajo control de un tercero)

·         el orden público (

·         o la buena fe

·         o para frustrar derechos de terceros.

La estructura que construye la ley de sociedades en base a la presencia del hecho ilícito y al abuso del derecho es atenuado, en la sanción de nulidad subsiguiente, con el instrumento de la inoponibilidad que resulta aplicable. Dobson401 sostiene que los casos de control son, en la gran mayoría de los supuestos, la circunstancia que motiva la aparición de un daño por uso desviado de la personalidad societaria. Afirma el autor citado que el derecho argentino posee los remedios indicados para reparar estos casos de uso desviado de la personalidad; y si bien es cierto que por aplicación de las normas generales sobre abuso del derecho se podría arribar a consecuencias prácticamente similares, Dobson rescata el hecho de que ley de sociedades permita hacer uso del instituto de la inoponibilidad en los supuestos de desvío de la personalidad jurídica de la sociedad.

Por tanto, Dobson utiliza como fundamento de su opinión la teoría del abuso del derecho y la simulación, con la consiguiente nulidad que traen aparejadas ambas situaciones como sanción, pero haciendo expresa salvedad de que la solución legislativa del art. 54, 3º párrafo, es acertada ya que resulta armónica con el resto del ordenamiento (arg. art. 18 Cód. Civ.) y además quita gravedad a la desaparición total del acto donde se hace un uso desviado de la personalidad societaria.

4. Imputar: Concepto y alcances

El tercero párrafo de la norma en estudio, determina que la actuación de la sociedad, se imputará directamente a los socios o controlantes que la hicieron posible. Tal imputación, entendemos, debe ser correctamente caracterizada.

Gulminelli, expresa que la norma del art. 54, apartado tercero, es precisa cuando dice que “la actuación de la sociedad… se imputará directamente a los socios o a los controlantes…”; además sostiene que la expresión utilizada por el legislador no puede ser obviada ya que el texto no está redactado con ligereza ni con imprecisión. Continúa diciendo el autor citado que, más allá de que el hecho de imputar una conducta es un asunto más complejo que solamente responsabilizar, las consecuencias que se derivan de esto tienen su base en las normas derivadas del derecho común; entre otras, art. 1109 Código Civil. El hecho de que se acepte que la actuación torpe de la sociedad se “impute” a los socios o controlantes que hubieran hecho posible tal accionar, posibilita que los damnificados puedan, no solamente exigir la reparación por los daños y perjuicios, sino que los habilita para reclamar el cumplimiento de las obligaciones que la sociedad contrajo. La imputación que se realiza al socio no significa, ya que el texto del art. 54 no autoriza a suponerlo así, que la sociedad quede desobligada. Lo contrario llevará a admitir que la sociedad pudiese aducir frente a sus acreedores que no le son imputables los actos de los socios o controlantes porque el resultado de los mismos es la inoponibilidad de la personalidad.

Sigue expresando Gulminelli que “la imputación directa a socios y controlantes es una posibilidad más que el tercero tiene a su favor”, es decir, que no existe obligación de dirigirse exclusivamente contra los verdaderos responsables o contra la sociedad utilizada en forma antijurídica.

Por su parte, Otaegui, afirma que la imputación directa de la actuación torpe de la sociedad a los socios o controlantes que la hicieran posible, hace que ellos se vean obligados personalmente por las obligaciones de la sociedad. Lo que debe separarse y, consecuentemente, dejar en claro es que, por un lado tenemos la imputación directa que prevé el art. 54, apartado tercero; y por otro lado el tema de la responsabilidad por los daños y perjuicios.

Manóvil, afirma que imputar es atribuir in totum; y que se trata de una mecánica mediante la cual la ley atribuye un acto, hecho o situación jurídica a determinada persona, fijando al respecto diversos recaudos según el supuesto. Continúa expresando el autor citado que en el caso bajo estudio, el legislador ha querido que en caso de procurarse por medio de la persona societaria la consecución de fines extrasocietarios o frente al empleo de la sociedad como un recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe o para frustrar derechos de terceros, el hecho, acto a situación jurídica sea directamente atribuido a los socios o controlantes que fueron causantes de ese desvío.

Según Manóvil hay una nueva imputación de la relación jurídica de que se trata. Asimismo el autor manifiesta que habrá que analizar en qué casos estamos frente a una extensión de la imputabilidad y en qué otras situaciones existe un traslado de dicha imputación. Frente a esta alternativa, concluye que cuando se trata de un título jurídico sobre una cosa o sobre un bien habrá un traslado de la imputabilidad de la relación hacia el tercero responsable. Este supuesto es particularmente aplicable en los casos en que la aplicación de la norma obedezca a situaciones tales como esconder patrimonio, en una sociedad, del ataque de los acreedores, del cónyuge, para violar la legítima de los herederos u otras situaciones similares. En cambio, si de lo que se trata es de establecer la atribución de un pasivo o de una responsabilidad patrimonial, nos encontramos frente al supuesto de extensión de la imputabilidad.

Manóvil afirma que en el caso de la imputación no se requiere un actuar culposo o doloso en los sujetos; es suficiente que se configure objetivamente alguno de los supuestos enunciados en el texto del art. 54, tercer párrafo. De ahí que resulte necesario probar la intención dolosa o culposa como tampoco es posible que aquél que probare que no obró con dolo, con culpa o con intención de dañar o de violar la ley, el orden público o la buena fe se exima de la consecuencia legal.

Palmero, a su vez agrega que, con referencia al tema de la “imputación” si bien ante algunos casos es posible circunscribir el problema al resarcimiento de los daños y perjuicios, esto no obsta a que el intérprete llegue a la ejecución directa o a algunos otros tipos de bienes.

Gulminelli no comparte la opinión de Manóvil en cuanto a la diferenciación que éste hace entre responsabilización e imputación. Entiende que no es admisible requerir antijuridicidad en el supuesto de la responsabilización y no en el caso de la imputación ya que la actuación considerada por la ley es idéntica para las dos consecuencias jurídicas.

Halperin y Butty  sostiene refiriéndose al art. 54, último párrafo de la L.S. que “desentrañar el alcance de este texto ha motivado fuertes polémicas. Pero ese cuadro polémico ha tocado su punto máximo en cuanto al alcance y contenido de la imputación directa que allí se establece, como forma de la desestimación (o inoponibilidad) de la personalidad societaria. Pues algunos mantienen que el texto se limita a incorporar la doctrina del llamado “disregard of legal entity”, mientras que algunos interpretamos que el campo comprendido por la norma es más amplio”.

Cabanellas de las Cuevas  analizando este aspecto de lo normado por el art. 54 in fine de la L.S. entiende que no es transparente en cuanto a los efectos que se derivan de su aplicación. Ellos es así en virtud de que se dispone que la actuación desviada de la sociedad se imputa directamente a los socios que lo hicieron posible, y por otra parte se expresa que ellos responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. Entiende Cabanellas que hay un cierto grado de contradicción entre los elementos citados ya que si la conducta se imputa directamente a los socios o controlantes, los perjuicios causados les serán imputados directamente no pudiendo existir una responsabilidad solidaria para la sociedad, cuya existencia como persona jurídica es inoponible según los efectos indicados. Sigue diciendo Cabanellas que también la norma es defectuosa al hablar de imputación directa a los socios pues puede privar a los terceros de hacer efectiva la garantía genérica que supone la existencia del patrimonio de la sociedad. No obstante estos defectos, entiende el autor que los mismos pueden ser subsanados a través de la interpretación que el juez haga de los efectos del art. 54, in fine, L.S.: imputación de la conducta a los socios o controlantes, o responsabilidad solidaria e ilimitada por los perjuicios causados. Es interesante hacer notar que según Cabanellas, en una opinión que se distingue de los demás autores reseñados, este es el verdadero funcionamiento de las normas sobre desestimación de la personalidad jurídica. Afirma que en la gran mayoría de los casos la actuación societaria desviada, no ocasiona la inoponibilidad de la personalidad; el acto se imputa a la sociedad al igual que los efectos de la ilicitud, siendo suficiente para restablecer los intereses que fueron afectados. Sólo en los supuestos en los cuales esto sea insuficiente, el intérprete puede proceder a imputar dicha conducta desviada a los socios o controlantes o hacerlos responsables por los perjuicios acaecidos.

Por su parte Molina Sandoval413 (con quien coincidimos en el tratamiento dado a la presente cuestión), sostiene que “la imputación ha sido definida como la mecánica mediante la cual la ley atribuye un acto, hecho o situación jurídica a determinada persona fijando a tal fin diversos recaudos, variables según el supuesto”. Este autor distingue entre imputación constitutiva, aditiva y negativa414. La primera no está contemplada por el art 54, in fine, L.S. ya que es definida como el supuesto en el que los actos de los controlantes son imputados constitutivamente a la sociedad. La imputación aditiva, que sí cuadra dentro de la norma mencionada, se da cuando se suman a la sociedad las características del socio. Finalmente la imputación negativa se produce cuando se da el supuesto de dos sujetos independientes entre sí; frente a esta hipótesis Molina Sandoval expresa que la norma de la L.S. no resulta aplicable. El autor mencionado entiende que se trata de una imputación aditiva ya que a la imputación original (a la sociedad en los casos de desestimación activa) se le adiciona la imputación de los socios o controlantes en beneficio de los acreedores societarios (directa) o de los socios (indirecta). Es lo que Manóvil trata como extensión de la imputación, según hemos visto más arriba.

Frente a los supuestos de imputación cabe preguntarse cuáles son las alternativas posibles. Ellas son, como expresa Molina Sandoval, que el acto se impute también a la sociedad, o que el acto no se le impute. El segundo supuesto conduce al absurdo, ya que eximir a la sociedad de las consecuencias disvaliosas de la imputación podría llevarnos a que un acreedor, pudiendo reclamar a una sociedad con patrimonio suficiente, se vea obligado a tener que reclamar a sus socios o controlantes que pueden ser insolventes. Además requerir que la actuación torpe no se le impute a la sociedad es ir más allá de la ley consagrando una exoneración que ella no prevé. Afirma Molina Sandoval416 que la sociedad no podrá prevalerse de la falta de legitimación pasiva al invocar que el acto sólo fue imputado a los socios. El tercero puede exigir que la sociedad quede vinculada por obligaciones que le sean imputables a ella como persona jurídica pero no a la inversa.

5. Consecuencias prácticas de la aplicación del instituto

La principal consecuencia de la aplicación del tercer párrafo del artículo 54, es la inoponibilidad de la personalidad jurídica societario a fin de que, quienes se oculten tras la figura societaria sean eventualmente responsabilizados por los actos realizados por la sociedad en exceso de la personalidad societaria que esta ostentaba.

Esta inoponibilidad de la figura societaria es parcial y sólo aplicable al caso particular, no siendo posible extender esta consecuencia a sujetos ajenos al proceso en el cual la misma fue declarada.

Como bien se dijo significa en muchos casos una extensión de la imputación a otros sujetos. En otros supuestos, para que la función tutelar de la norma produzca el efecto buscado, será necesario y suficiente el traslado de la imputación al sujeto responsable de la actuación.

La pregunta que cabe formular es la siguiente: reconocida la inoponibilidad del ente societario, sus consecuencias ¿a quién deben ser imputadas? Así, parte de nuestra doctrina ha entendido que únicamente será a su socio o controlante Por nuestra parte, pensamos junto con Manóvil, que nada obsta a que la imputación de un mismo acto pueda hacerse a más de un sujeto de una relación jurídica. Por otra parte, para los casos que así corresponda encuadrar, ello resulta de los principios de la coautoría en materia de hechos ilícitos.

Conforme agrega Vítolo, nuestra Ley habla de la inoponibilidad diferenciada de un recurso más grave cual sería el de la lisa y llana desestimación de esa personalidad. Es evidente que la prescindencia de la personalidad jurídica sólo puede admitirse, de manera excepcional , cuando estamos en presencia de un supuesto en el cual, a través de ella, se han buscado o se han logrado fines contrarios a la ley quedando configurado un abuso de la personalidad jurídica de tal entidad que pueda llevar al resultado de equiparar a la sociedad con el socio y, de esta manera, sería lícito atravesar el velo de la personalidad para captar la auténtica realidad que se oculta detrás de ella con la finalidad de corregir el fraude, o de neutralizar la desviación. Agrega el autor citado que, como bien surge del texto de la norma, la institución se vincula a la inoponibilidad de la personalidad jurídica, lo cual no lleva a identificar a la sociedad socio, sino a proteger al tercero de buena fe, pero sin afectar en principio la normal actuación de la sociedad ni su futura actuación; simplemente, lo que se permite es que, respecto de la relación jurídica particular, no se pueda oponer esa personalidad diferenciada al tercero perjudicado.

En consecuencia, la inoponibilidad estructurada en el artículo 54, tercer párrafo de la LS se refiere, a la ineficacia relativa de la actuación concreta que está en juego en el caso. Ésta puede no tener vinculación con deudas de la sociedad, sino referirse, por ejemplo, a la titularidad de un derecho (v. gr., a la propiedad de un bien) que el tercero busca tener por reconocido en cabeza del socio o controlante.

6. ¿El “socio” se encuentra legitimado para solicitar la aplicación del tercer párrafo del artículo 54?

La pregunta no es baladí, ya que con frecuencia los socios minoritarios, se ven sometidos a los manejos arbitrarios de los mayoritarios, quienes pueden caer (lamentablemente con mayor frecuencia que la deseada), en las conductas tipificadas por la norma del tercer párrafo del artículo 54 del régimen societario.

Señalamos en primer lugar dos fallos que responden en forma negativa –en principio- al interrogante planteado:

(i) La figura de la “inoponibilidad” del art. 54, regula supuestos de desestimación en protección de terceros, acreedores de la sociedad o de los socios, y por consiguiente no abarca -como principio- la desestimación en beneficio de los socios o de la propia sociedad, salvo en casos excepcionales.

(ii) No procede hacer lugar al pedido de declaración de inoponibilidad de la personalidad jurídica de una sociedad y liquidación de los bienes que componen su activo, con fundamento en el art. 54, incoado por uno de sus dos únicos accionistas, si con ello no se pretende sancionar la ilicitud del negocio impugnado- que se reconoce lícito- sino solo utilizarlo como una vía para obtener una liquidación de bienes, que no fue acordada en el convenio de liquidación de la sociedad conyugal, oportunamente homologado. (En el caso, el apelante reconoce que la sociedad no se constituyo para frustrar derechos de terceros sino solo para encubrir un patrimonio familiar, y sostiene que si bien es inoponible por encubrir fines extrasocietarios, no posee causa ilícita ni ha frustrado derechos de terceros, ni siquiera se instrumento para perjudicar los derechos de la cónyuge accionante, en tanto esta ingreso a la sociedad constituida varios años atrás, y titular de un patrimonio inmobiliario familiar originariamente perteneciente al padre del cónyuge demandado).423

Manóvil señala que el artículo 54, tercer párrafo de la LS no establece nada al respecto. Mientras no esté interesado el orden público o el interés público, que es sólo uno de los supuestos de aplicación, la legitimación corresponde exclusivamente a quien o quienes se hayan perjudicado con la actuación de la sociedad como instrumento de una finalidad diversa. Los interesados para ello son, en principio, solamente los terceros: la norma se refiere a “frustrar derechos de terceros”. Desde luego que ello no excluye a los socios o accionistas, en tanto se trate de su vínculo con la sociedad como terceros.

Por nuestra parte, aunque los fallos y cita precedentemente reseñados no son categóricos y decidieron cuestiones puntuales, pensamos que la acción de desestimación de la personalidad jurídica, puede válidamente ser intentada por un socio de la misma.

Sobre el particular, y analizando puntualmente la cuestión de la legitimación activa, en un meduloso estudio destaca Molina Sandoval, que en esta hipótesis también debe hacerse una distinción, ya que no es lo mismo la acción de inoponibilidad propiamente dicha (imputativa) que la de responsabilidad. Con respecto de esta última, cabe señalar que sólo está legitimado quien haya resultado perjudicado por la actuación de la sociedad que “encubra” fines extrasocietarios, sea un recurso violatorio de la ley, orden público o buena fe, o un recurso frustratorio de derechos. Si no hay daño, no puede haber responsabilidad; menos aún deber de resarcir. Debe ser un daño concebido desde sus dos dimensiones (moral o patrimonial, emergente o lucro cesante). El daño es el presupuesto fundamental del sistema de responsabilidad, del llamado modernamente “derecho de daños” Entonces, todos los terceros damnificados, incluso los accionistas minoritarios, que no hubieren hecho posible la actuación societaria desviada, serán los únicos legitimados para tal acción.

7. Exclusión de los socios infractores

La aplicación de las sanciones y responsabilidades comprendidas en la presente regla legal, en modo alguno empecen a la sanción de exclusión del socio infractor, con motivo de la aplicación de la regla contenida en el art. 91, en tanto cualquier socio puede ser excluido si mediare justa causa.

8. Casuística

La personalidad societaria no es una realidad sustancial sino de orden y dicho orden consagra una unidad no sustancial sino accidental, de modo que la personalidad societaria en cuanto centro de imputación normativa es ineficaz para servir de sostén a una exclusión de herederos legitimarios. En consecuencia no se debe, en tales supuestos, tener a la sociedad como nula sino que cabe utilizar la formula "como no escrito" de la ley para disponer la inoponibilidad del ente societario, ante la situación de subversión de la vocación legitimaria. La sucesión legitima está regulada expresamente por la normativa que establece una porción no disponible de la herencia solo mutable por desheredación, institución que exige estar asentada en supuestos taxativamente indicados por la ley (CCIV 3744, 3747, 3748 y cc.). La limitación legal impuesta por el instituto de la legitima no puede sufrir cortapisas del testador y de advertirse alguna disposición en ese sentido "se tendrá por no escrita" (CCIV 3598). Se viola la prohibición de condicionar la legítima si el causante formo sociedad con tres de sus hijos y casi el total de sus bienes, por 99 años y renovable, impidiendo así que los bienes lleguen materialmente a manos de los demás herederos.426

Si bien, en principio, la persona jurídica está configurada por personas físicas, es un ente diferenciado de ellas y dotado de su propia personalidad. Por ende, para que sea aplicable la norma del artículo 54 del régimen societario, deben existir pruebas concluyentes respecto de las situaciones excepcionales que dicho artículo contempla a fin de prescindir de la personalidad jurídica.

Si el accionante expresó al deducir su pretensión que se declare simulado cierto acto mediante el cual uno de los accionados enajenó en favor de una sociedad anónima -también accionada- la totalidad o una parte del capital accionario de otra; y en subsidio, requirió que se declare que es inoponible a su parte la distribución de ese capital accionario, cuyo titular aparente es otra compañía; y todo ello se solicitó con protesta de que le es inoponible la personalidad jurídica de la sociedad que apareció como compradora de las acciones enajenadas, resulta improcedente -como en el caso- que los accionados postulen que el proceso siga el trámite del juicio ordinario. Ello así, pues se persiguen decisiones referidas al emplazamiento como socios de ciertos sujetos, y a la oponibilidad de la personalidad de una de las compañías denunciadas como involucradas en el negocio. Por tanto, existe acción que cabe en la previsión de la Ley de Sociedades, artículo 15.428

Es inviable la pretensión de uno de los dos únicos accionistas -en el caso, cónyuges- de una sociedad, enderezada, con fundamento en al art. 54, a que la personalidad societaria no se tenga en cuenta y se considere a los bienes como pertenecientes a ambos cónyuges, y no como parte integrante del patrimonio social, por cuanto ello comporta prescindir de la sociedad para proteger los intereses de una de las partes del negocio impugnado, lo que no condice con la naturaleza y los alcances del acto inoponible contemplado por la referida norma, tendiente a proteger intereses de terceros.429

La sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado por el art. segundo del régimen societario, en tanto no se violen las reglas superiores del ordenamiento jurídico. Cuando el recurso técnico es utilizado para violar la ley, el orden público y la buena fe, para frustrar derechos a terceros, o aun, simplemente para llevar adelante fines extrasocietarios, surge la figura de la "inoponibilidad" de esa personalidad jurídica. Tratase de un recurso excepcional, que debe quedar limitado a casos concretos, cuando a través de la personalidad jurídica se ha buscado y logrado fines contrarios a la ley, y queda configurado un abuso de la personalidad jurídica de tal entidad, que pueda llevar al resultado de equiparar a la sociedad con los socios. De esta manera, resulta licito atravesar el velo de la personalidad y captar la autentica realidad que se oculta detrás de ella, -es decir a la persona física que tiene el efectivo ejercicio del poder de decisión-, con la finalidad de corregir el fraude o neutralizar la desviación, toda vez que la sociedad configura un elemento que intenta cubrir la responsabilidad patrimonial del verdadero responsable. La inoponibilidad no lleva a identificar al ente societario con el socio, sino a proteger al tercero de buena fe, pero sin que ello implique, en principio, afectar en el presente ni en el futuro la normal actuación de la persona jurídica; simplemente, lo que se permite es que, respecto de esta controversia en particular, no se pueda oponer dicha personalidad.

No es atendible el argumento vertido sobre la base del art. 54, tercer párrafo, ley 19.550, puesto que la inoponibilidad de la personalidad jurídica solo es admisible cuando la actuación de la sociedad encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe, o para frustrar derechos de terceros, extremos que no se encuentran siquiera mínimamente acreditados en el caso. Los fundamentos hasta aquí expuestos son suficientes para confirmar la resolución apelada también en cuanto denegó la medida cautelar respecto de las empresas vinculadas bajo la figura de un conjunto económico, puesto que tampoco se trataría de bienes de propiedad del deudor, sino de cada una de esas empresas.

No es aplicable al caso el artículo 54, segundo párrafo, de la ley 19.550 -t.o. ley 22.903- que, como se sabe, hace referencia a la inoponibilidad de la personalidad jurídica cuando la actuación de la sociedad encubra la consecución de fines extrasocietarios o constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe, o para frustrar derechos de terceros, imputándose a los socios o a los controlantes que hicieron posible dicha actuación.

El art. 54 de la ley de sociedades, establece la inoponibilidad de la personalidad jurídica en las situaciones donde su actuación encubre la consecución de fines extrasocietarios, o constituye un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe, o para burlar derechos de terceros. Como efecto de alguna de estas situaciones, se establece la imputación directa de los socios que lo hicieron posible y su responsabilidad para responder solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.

Si bien en el contrato de sociedad accidental las partes habrían establecido que el socio gestor quedaba obligado a efectuar las ofertas y contrataciones a nombre de ambos socios, con pena de responder por los daños y perjuicios que tal actitud ocasione, el hecho de que aquel haya hecho las ofertas a su nombre, carece de la suficiente gravedad y significación para declarar la rescisión del contrato por su culpa, toda vez que su actitud era lógica y legal dentro del ámbito de este tipo de sociedades, máxime cuando en ciertos casos esa conducta podría serle favorable al socio oculto, pues la responsabilidad de la sociedad en los supuestos de inejecución de las obligaciones asumidas con terceros solo alcanzaría al socio gestor, salvo el caso previsto por el art. 363, inc. 2°, LSC. Aun dando por cierto que uno de los socios incurrió en violaciones contractuales, reprobables en función del artículo 54, la existencia de perjuicios es un presupuesto imprescindible de la acción indemnizatoria, ya que la condena a indemnizar carece de sentido si no se ha demostrado la existencia de daños.

El socio de una sociedad de responsabilidad limitada que sin detentar la calidad de gerente, ejerció una función equivalente por mandato otorgado por la sociedad, y que en ejercicio de ella constituyo una sociedad anónima con idéntico objeto, detentando en esta la calidad de presidente, se encuentra incurso en las previsiones del art. 54, debiendo incorporar a la sociedad de responsabilidad limitada los beneficios obtenidos por la actividad en competencia y pagar los daños derivados de esta.

Si bien la ley de sociedades prevé supuestos para imputar la responsabilidad por los actos del ente a sus socios, aparentes u ocultos, y aun a sus controladoras, cuando la actuación encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituye un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar los derechos de terceros; tal remedio debe ser adoptado con suma prudencia, pues una aplicación indiscriminada, ligera o no mensurada puede llevar a prescindir o aniquilar la estructura formal de las sociedades en supuestos en que no se justifique, con grave daño para el derecho, la certidumbre y la propia seguridad de las relaciones jurídicas y hasta la misma finalidad útil de su existencia legal; para lo cual, ante tal imputación, en primer lugar, como presupuesto de viabilidad no puede prescindirse de demandar a la que se le atribuye alguna de las causales que habilitaría recurrir al mecanismo de inoponibilidad, esto es, a la sociedad.