ITER CRIMINIS

EL ITER CRIMINIS

Límites a la anticipación de la punibilidad

El art.42 CP permite abarcar un delito incompleto y convierte en típica una conducta que no se ha desarrollado por completo en su aspecto objetivo y subjetivo. La tentativa de delito sintetiza una fórmula general con la que se criminaliza en razón del peligro de lesión, su contenido de injusto es menor.

El poder punitivo no puede exceder, su ámbito prohibido queda circunscrito por aquellas etapas del delito que conllevan el comienzo del peligro de lesión y llegan hasta el momento anterior a la consumación.

ITER CRIMINIS

Para llegar a la consumación del delito, es necesario seguir un camino, realizar un proceso que va desde la idea o propósito de cometerlo, (que surge en la mente del sujeto como realizar el delito que medios usar y cuando), hasta la consumación misma del delito. Este camino o conjunto de actos para llegar al delito se llama Iter criminis o camino del delito.

Son los sucesivos momentos cronológicos en la dinámica del delito:

1.     IDEACIÓN O CONCEPCIÓN

2.     DECISIÓN

3.     PREPARACIÓN

4.     COMIENZO DE EJECUCIÓN

5.     CONSUMACIÓN

6.     AGOTAMIENTO

Etapa interna: No trasciende el plano del pensamiento, por ende no es punible. Dentro de esta etapa se encuentran los actos internos, son el punto de partida del iter criminis y comprende la idea misma de cometer el delito, la deliberación interna acerca de aquella idea, la decisión, la forma de llevarlo a cabo, en fin, todo lo relacionado con la ideación del delito, que permanece en el fuero interno del individuo.

Estos actos no son punibles por que sin acción no hay delito, y para que haya acción no bastan los actos internos ( elemento psíquico de la acción), si no que se requiere también la exteriorización ( elemento físico de la acción).

Art 19 de la CN Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral publica, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservados a Dios y exenta de la autoridad de los magistrados; LAS ETAPAS QUE CORRESPONDAN AL FUERO INTERNO DEL SUJETO NO PUEDEN SER ALCANZADAS POR LA TIPICIDAD.

Etapa externa: Se materializan acciones externas, trascendiendo el plano del pensamiento. Dentro de esta etapa se encuentran los actos preparativos y los actos de ejecución. Los primeros no son punibles(excepcionalmente), en cambio los segundos si son punibles.

1-Los actos preparatorios son aquellos que tienden a preparar el delito, no a consumarlo, ya que no comienzan su ejecución. Ej : El que piensa robar prepara antes los instrumentos con los cuales va a robar. Como solo el autor conoce que sus preparativos son para consumar el delito, la ley por lo general, no los considera punibles ej : una persona puede comprar un arma para robar o para participar de una cacería.

Los actos preparatorios no son punibles por que estos no son suficientes para demostrar su vinculación con el propósito de ejecutar un delito determinado y para poner en peligro un bien jurídico. Pero hay algunos casos que excepcionalmente la ley castiga en la parte especial:216 traición, 233 rebelión, 229 sedición, 234 usurpación de mando, las anticipaciones punitivas para estos casos son las únicas admisibles en el derecho argentino porque afectan instituciones republicanas y democráticas, el agotamiento del delito importaría una imposibilidad de intervención.

En cambio son de dudosa constitucionalidad la tenencia de materiales destinados a falsificar 224 o la asociación ilícita 210, violan el principio de lesividad.

2-Actos de ejecución: Con ellos el sujeto comienza la ejecución del delito que se ha propuesto consumar. Ej: Si en el homicidio la acción principal consiste en matar, en el acto de ejecución consistirá en comenzar a matar como el acto de apretar el gatillo.

Se castiga al que consuma el delito, pero también al que comenzó a ejecutarlo, aunque no lo haya consumado ( ej : apretó el gatillo pero no lo mato por que fallo la puntería) esto se llama tentativa, comienzo de ejecución del delito realizada a través de los actos de ejecución ( que son punibles)

3-Consumación del delito: Es la total realización del tipo objetivo, es decir que se cumplieron todos los elementos de la figura típica. En cuanto a la participación, quien interviene antes del agotamiento sería participe y no encubridor.

4-Agotamiento del delito: Consiste en el daño causado luego de la consumación, siempre que dicho daño haya sido pretendido desde el principio por su autor. En el orden de la prescripción comenzaría a correr desde el último acto de agotamiento. Ej: Levanto falso testimonio contra alguien ( Consumación del delito de falso testimonio) Logrando que lo condenen (agotamiento del delito). En el secuestro, éste se consuma con la simple privación de libertad, pero en los instantes sucesivos persiste la lesión de los intereses protegidos, porque el delito aún no se ha agotado.

A veces la acción del individuo llega hasta al final y el delito se consuma otras veces dicha acción se detiene en alguna de las etapas del iter criminis, sin que se pueda lograr la consumación del delito. Si la acción se detuvo en los actos de ejecución hay tentativa. Se aplican los artículos 42 y 44 del Cp, que están mencionados anteriormente.

FUNDAMENTO DE LA PUNICIÓN DE LA TENTATIVA

1- Teoría Objetiva: Esta teoría expresa que para que la tentativa sea punible necesita el comienzo de ejecución del acto, y sostienen que la tentativa se pena por el peligro corrido por el bien jurídico protegido, es decir la ley pena la tentativa porque implica un peligro para el bien jurídico. Para esta posición es atípica toda acción que no hubiera determinado que el bien jurídico en concreto haya corrido algún peligro. Con el principio de lesividad se gradúa la pena.(Se castiga la tentativa por que el bien jurídico que protegía la figura había corrido peligro). Ej : En la figura de homicidio el bien jurídico protegido es la vida, y si intento el homicidio aunque el no se haya consumado, el bien jurídico vida corrió peligro de ser vulnerado. Es adoptada por la doctrina predominante.

2- Teoría subjetiva: funda la punibilidad de la tentativa en la voluntad del autor contraria a derecho, desentendiéndose del problema del peligro para el bien jurídico y equiparando a aquella con el delito consumado.(derecho penal de ánimo)

3- Teoría de la impresión: la punibilidad de la tentativa sólo es admisible cuando la actuación de la voluntad enemiga del derecho sea adecuada para conmover la confianza en la vigencia del orden normativo y el sentimiento de la seguridad jurídica en los que tengan conocimiento de la misma. Presupone la aceptación de la función preventiva de la pena.

La teoría de la impresión convierte a la tentativa en un delito de lesión.

4- Teoría de la disponibilidad del bien jurídico: la punibilidad se basa si afecta la relación de disponibilidad del bien jurídico(tesis abandonada por Zaffaroni, que adopta actualmente la objetiva).

TENTATIVA

La tentativa es un delito incompleto, pero no en el sentido de que le falte un aspecto objetivo únicamente, sino en el de que es un ser que aún no llego a ser completamente, se trata de una tipicidad que es diferente tanto objetiva como subjetivamente.

La tentativa no constituye una figura delictiva autónoma ya que ella debe estar referida siempre a un determinado delito no se habla de delito de tentativa sino de tentativa de delito, tentativa de homicidio, tentativa de robo, tentativa de estafa, etc.

Sólo es posible en los delitos dolosos, es inadmisible en delitos culposos, pues en estos se viola un deber de cuidado.

Tiene un aspecto objetivo(falta el resultado) y una aspecto subjetivo(dolo), que se dividen en distintas posturas.

(Art 42 Cp) El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el articulo 44.

La tentativa es una conducta punible que se halla entre la preparación no punible y la consumación del delito(no siempre la consumación agota la ejecución del delito, pues la consumación formal se distancia del agotamiento natural: ej delito continuo o permanente)

TIPICIDAD OBJETIVA: comienzo de ejecución

Distinción entre actos preparatorios y actos de ejecución, distintas teorías:

1- Teorías subjetivistas: para el criterio subjetivo solo interesa lo que el autor quiso hacer y concreto en un acto externo. Estas teorías toman cualquier acto de preparación como un acto de tentativa ya que la voluntad criminal hay en todas las etapas,  niegan la distinción y procuran la punición de todos los actos preparatorios, pero siguiendo está lógica se podría afirmar lo contrario, serian todos atípicos.

2- Teorías objetivas: admiten la posibilidad de distinción:

                a) Formal objetiva: indica como comienzo de ejecución el inicio de realización del respectivo verbo típico. Es la que pretende determinar la diferencia entre los actos preparatorios de los de tentativa a partir del núcleo del tipo es decir que un acto será de ejecución cuando se comience la realización de la acción descripta por el verbo del tipo por ej : el núcleo del homicidio de un hombre es matar, entonces se considera como acto ejecutivo cuando el delincuente comience a matar. Pero esta doctrina no puede resolver los casos como los siguientes: un individuo quiere matar a otro y se vale del cocinero para que ponga veneno en su comida, sea con la cooperación del cocinero, sea sin ella, haciendo pasar el toxico entre las provisiones disimulado como producto con el cual puede pasar confundido. El autor idea un dispositivo para provocar un incendio que ha de funcionar cuando un tercero mueva la llave para encender la luz eléctrica.

                b) Material objetiva: (Frank) incluye en la tentativa las acciones que, por su vinculación necesaria con la acción típica, aparecen como parte integrante de ella, según una natural concepción. Crítica, toda apelación al leguaje es intuitiva e impreciso.

3- Teoría objetiva individual(mixta): En esta teoría se toma en cuanta el plan concreto del autor ya que sin esto es imposible determinar cuando un acto es preparativo y cuando un acto es ejecutivo. Por lo tanto según esta tesis la tentativa comienza con la actividad con que el autor, según el plan delictivo, se aproxima inmediatamente, a la realización del plan delictivo, o también hay tentativa en toda actividad que juzgada sobre la base del plan concreto del autor se muestra conforme a una natural concepción, como parte integrante de una acción ejecutiva típica. Se abarca la acción inmediatamente anterior a la del verbo típico(formal objetiva), esto no puede hacerse en abstracto, sino en concreto, tomando en cuenta el cómo de la realización del verbo típico en cada caso, el plan concreto del autor(subjetivo).

Siempre que un delito queda tentado es porque falló el plan concreto del autor. Lo determinante es el peligro para el bien jurídico, se busca un signo exterior, un peligro real; es su mayor ventaja al introducirlo este elemento individualizador(dato subjetivo).

Resumen: "el comienzo de ejecución del delito no es estrictamente el comienzo de ejecución de la acción señalada objetivamente por el verbo típico, sino que también abarca los actos que, conforme al plan del autor son inmediatamente anteriores al comienzo de la ejecución de la acción típica e importan objetivamente un peligro para el bien jurídico".

TIPICIDAD SUBJETIVA

En lo subjetivo requiere el fin de cometer un delito = DOLO. La expresión delito(art.42 CP)debe entenderse como realización de la tipicidad objetiva. El dolo de la tentativa es distinto al de la consumación porque queda incompleto; se trata del dolo del delito consumado pero en potencia(hay dolo en la tentativa pero no dolo de tentativa).

La tentativa puede tener lugar con dolo eventual pero se excluye sólo el dolo del ímpetu(reacción súbita, poco planificada).

La mayor parte de la doctrina nacional niega que puede cometerse tentativa en el dolo eventual, uno de ellos es Fontán Balestra el cual expresa que no puede haber tentativa en el dolo eventual por que hay una norma limitadora en el articulo 42 que dice el que con el fin de cometer un delito determinado, por lo tanto al usar el legislador la palabra determinado excluye la tentativa en el dolo eventual. De acuerdo a esto Fontan Balestra dice: La necesidad de dolo cierto no nos parece dudosa, además admite la tentativa en los delitos de ímpetu por que estos son cometidos con dolo cierto.

Zaffaroni Expresa que la palabra determinado no excluye de la tentativa al dolo eventual, y para esto realiza un silogismo si el fin del delito determinado excluye el dolo eventual es por que el fin de cometer el delito determinado es propio del dolo directo, luego el dolo eventual seria el fin de cometer un delito indeterminado, lo que es absurdo, por que el fin de cometer un delito indeterminado es un concepto inadmisible. Termina Zaffaroni diciendo que la palabra determinado fue puesta por el legislador para excluir de la tentativa el dolo de ímpetu, que es la voluntad lesiva que irrumpe de repente, surgiendo en forma volcánica, como quien en un impulso de furor arroja algo contundente contra su enemigo, aunque esta palabra no ha podido excluir esa forma de dolo.

Síntesis : Para algunos autores como Fontan Balestra no es posible la tentativa en el dolo eventual ya que el autor siempre debe tener el fin de cometer un delito determinado ( dolo directo), pero para otros autores como Zaffaroni, es indistinto, ya que tanto el dolo eventual como el directo la intención es causa un delito determinado

Siempre se requiere que haya decisión de cometer el hecho.

DESISTIMIENTO VOLUNTARIO

La tentativa desistida no es tentativa:(Art 42 Cp) El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el articulo 44. Cuando no lo consuma por su propia voluntad, queda excluido de la formula ampliatoria de la tipicidad y su conducta será atípica.(Art 43) El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito. El acto de desistimiento voluntario es una modificación del hecho, el autor decide anular voluntariamente una tipicidad iniciada. Su motivación es irrelevante.

Quienes objetan la atipicidad de la tentativa desistida, la explican dentro o fuera de la teoría del delito:

                1) Dentro: lo hacen sosteniendo que desaparece la culpabilidad, en las teorías funcionalistas del delito, la culpabilidad se construye deduciéndola de los fines preventivos de la pena, la punición de la tentativa desistida no tendría sentido, porque el fin preventivo habría sido alcanzado sin necesidad de ejercer el poder punitivo.

                2) Fuera: la consideran que se trata de una causa personal de cancelación de la punibilidad; su consecuencia más grave es que los participes de un hecho desistido resultarían penados, violando el principio de lesividad.

Ambas posiciones responden a teorías preventivistas de la pena, y asignan al desistimiento una naturaleza premial. (Feuerbach)

*La etización del desistimiento sostienen debe ser producto de un acto de valoración(Roxin)ej el ladrón que abandona el botín por considerarlo insignificante, son pruebas que es un peor ladrón; estas tesis se acercan a los tipos de autor por vía de una exigencia ética en los motivos, que la ley no reclama.

Resumen: el presupuesto del desistimiento dependerá siempre de la inexistencia de condiciones objetivas que impidan o dificulten gra­vemente la consumación, sin que sea relevante la motivación de la voluntad, ni lo errores que la pudieran condicionar mientras el de­sistimiento como hecho pueda ser imputado como obra perteneciente al autor.

La imputación del desistimiento como hecho voluntario del agente tiene lugar cuando no está fundado en la operatividad de una acción especial de cualquier parte del sistema punitivo, ni está coaccionado por un tercero.

Clases de tentativas

Esta diferencia es necesaria por las consecuencias en materia de desistimiento; la determinación de la naturaleza acabada y inacabada se realiza apelando al plan concreto del autor(consideración objetivo-individual):

1) TENTATIVA INACABADA: es cuando se interrumpe la acción ejecutiva impidiendo la consumación del delito, o que sólo se consume por una desviación esencial del curso causal respecto de lo imaginado por el autor, que impida atribuirle el resultado.

2) TENTATIVA ACABADA: es cuando ya se ha realizado todo y la consumación depende de la no intervención futura de parte del autor, en otras palabras, cuando el autor realizo todo lo necesario para consumar el delito, restando solo que se produzca el resultado, en este caso sólo se puede revocar mediante acciones de evitación.

Según los medios utilizados:

a-Idónea: Cuando por la acción del autor se pudo haber llegado a la consumación del  delito.

b-Inidonea : cuando por la acción del autor nunca se hubiese podido llegar a la consumación del delito, por que los medio usados por el son notoriamente inidóneos, incapaces para causar el resultado. Ej: se intento envenenar suministrando veneno, pero se dio en una dosis insuficiente, por lo cual la victima no murió, Aquí hay tentativa.

TENTATIVA CALIFICADA: tiene lugar cuando abarca simultáneamente la consumación de otro delito, cuya tipicidad interfiere por progresión( el que dispara sobre otro para matarlo, pero sólo lo hiere, la tipicidad de lesiones queda interferida por la tipicidad de la tentativa de homicidio)

DESISTIMIENTO Y CONCURRENCIA DE PERSONAS

Efectos del desistimiento del autor: como causa de atipicidad, en principio de accesoriedad limitada de la participación, deja atípicas las conductas de los participes.

Efectos del desistimiento del participe: en principio en el código es atípica la tentativa de participación. No puede desistirse en razón de que esta no tiene consumación propia por ser accesoria del hecho principal, lo que interesa es que se retire el aporte antes de la consumación(tentativa acabada).

Efectos del desistimiento del instigador: el instigador sólo puede desistir mientras el autor no haya consumado el delito, y siempre que su desistimiento tome la forma de una intervención activa para impedir el resultado.

Efectos del desistimiento del cómplice primario: por efecto de una limitación al principio del dominio del hecho, no puede ser considerado coautor; la intervención del cómplice primario puede seguir en el tiempo y llegar a ser una intervención activa en el momento mismo de la consumación, en esta caso, basta con que aquél retire su aporte, puesto que con ello desbarata el plan concreto del autor. Cuando en una tentativa acabada el desistimiento sólo puede tener lugar mediante la evitación del resultado.

Efectos del desistimiento del cómplice común: para desistir le basta con retirar su aporte, sin necesidad de impedir el resultado o desbaratar el plan.

Efectos del desistimiento del coautores: ídem autores.

ESCALA PENAL EN LA TENTATIVA:

(Art. 44) La pena que corresponde al agente, si hubiese consumado el delito se disminuirá de un tercio a la mitad.

Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de tentativa será reclusión de quince a veinte años.

Si la pena fuese de prisión perpetua, la tentativa será prisión de diez a quince años.

Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.

Zaffaroni: la pena para la tentativa de delito con máximo de prisión temporal  no pueda exceder los 12 años y 6 meses, según resulta razonable de que para la prisión perpetúa no puede superar de los 15 años. Según la doctrina predominante se aplica a la mitad el mínimo y dos tercios el máximo.

Tentativa en la estructura típica omisiva

La tentativa es posible tanto en los propios como en los impropios delitos de omisión, respecto de estos últimos, sólo en los casos en que se hallen tipificados.

El deber de actuar para el autor se inicia cuando se encuentra en la situación típica; mientras no exista peligro de lesión no habrá situación típica ni autor a quien le incumba el deber de actuar.

Existe tentativa con el primer hacer distinto al debido, porque el sujeto debe actuar en razón de que hay peligro de lesión para la vida, la libertad, etc.(no hay tentativa sin peligro)

En la estructura típica omisiva de lesión, la tentativa puede resultar tanto acabada como inacabada, con la posibilidad de desistimiento de la no evitación según las mismas reglas que rigen para los delitos de actividad, sólo el empleo óptimo de un esfuerzo por revocar(no la evitación exitosa)

DELITO IMPOSIBLE

El delito puede ser imposible cuando los medios utilizados no son adecuados para cometer un delito o cuando se yerra sobre el objeto del delito. Los ejemplos clásicos sobre inidoneidad en los medios son el empleo de azúcar como veneno, intentar matar a alguien con una pistola de juguete ej : intentar hacer abortar a una mujer que no esta embarazada, dispararle a un muerto, hurto de la propia cosa, estupro con una mujer de 18 años.

En todos los ejemplos hay dos características una objetiva y otra subjetiva: el error y la inidoneidad. Ya que quien obra sin error no puede decir que realizo la acción con el fin de cometer un delito por ej el que sabe que la azúcar no mata, o el que sabe que el arma es de juguete, no puede haber pensado en cometer un delito. Por lo tanto toda persona que actué sin error no puede estar cometiendo un delito y mucho menos tentándolo. En consecuencia la inidoneidad sobre el objeto o sujeto pasivo o la falta de estos no puede configurar un delito imposible. Esto es por que la acción realizada por la persona no esta tipificada o sea hay ausencia de tipo. Por lo tanto quien intenta matar a un muerto no esta realizando ningún delito, por que falta la otra persona para cometer el delito

TENTATIVA INIDONEA O APARENTE (ver cuadro de Zarini, pag 5)

Habrá tentativa inidonea cuando los medios son inidoneos tanto en la tentativa idónea como en la inidonea todos los medios son idóneos para producir el resultado, si no de lo contrario el  hecho se hubiere consumado. En toda tentativa hay un error del autor acerca de la idoneidad de los medios. La única diferencia que hay es que en la tentativa inidonea el error en muy grosero, burdo, tal como querer envenenar con azúcar, demoler un edificio con alfileres.

El delito putativo:

También llamado imaginario o ilusorio la persona cree en se mente que esta realizando un delito como consecuencia de un error pero en realidad el individuo esta realizando un acto típico. Por lo tanto estos no pueden ser alcanzados por la pena ej la persona que quiere cometer adulterio con su propia mujer.

Causas por los cuales el delito puede ser imposible:

A – Falta de idoneidad en el medio empleado: el autor cree que esta usando medios idóneos para cometer un delito ej emplea azúcar para envenenar, tarta de matar con un revolver descargado.

B – Falta de idoneidad en el objeto: Cuando el error se da en el objeto del delito ej : Tartar de matar o herir a un muerto, tratar de practicar un aborto con una mujer que no esta embarazada, tratar de robar una cosa propia.

C – Falta de idoneidad en el autor: cuando en los delitos especiales propios se exigen determinadas características al autor ej ser juez en prevaricato.

Criterios acerca de la punición del delito imposible:

Algunos autores dicen que el delito imposible debe quedar impune, ya que el bien jurídico no ha corrido peligro, mientras que la tentativa debe penarse por que al haber idoneidad el bien jurídico ha corrido peligro

Para otros el delito imposible debe ser castigado por que aunque no hay peligro para un bien jurídico se castiga la intención criminal del sujeto

Otros basan la punibilidad en la peligrosidad demostrada por el sujeto art 44 ultimo párrafo. Si el delito fuera imposible la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.

No son susceptibles de tentativa, las siguientes clases de delitos :

1 – Culposos: pues falta la intención de cometer el delito, característica que debe existir para que haya tentativa

2 – Preterintencionales o calificados por el resultado:por ej abuso sexual seguido de muerte, por que puede haber tentativa de abuso sexual pero no tentativa de abuso sexual seguido de muerte

3 – Formales o de pura actividad: ej Asociación ilícita, falso testimonio, etc.

Artículos del código

 (Art 42 Cp) El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el articulo 44.

(Art 43) El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.

(Art 44) La pena que corresponde al agente, si hubiese consumado el delito se disminuirá de un tercio a la mitad.

Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de tentativa será reclusión de quince a veinte años.

Si la pena fuese de prisión perpetua, la tentativa será prisión de diez a quince años.

Si el delito fuese imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente. ( delito imposible)